Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2012 по делу n А70-8355/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 января 2012 года

Дело №   А70-8355/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9910/2011) закрытого акционерного общества «Тюменьэнергоналадка» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу № А70-8355/2011 (судья Клат Е.В.)

по иску закрытого акционерного общества «ЗАПСИБОРГРЭС» (ОГРН 1028601869262, ИНН 8620001922)

к закрытому акционерному обществу «Тюменьэнергоналадка» (ОГРН 1077203028924, ИНН 7203194795)

о взыскании 5 536 926 руб. 05 коп.

и встречному иску закрытого акционерного общества «Тюменьэнергоналадка»

к закрытому акционерному обществу «ЗАПСИБОРГРЭС»

о взыскании 929 569 руб. 35 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «ЗАПСИБОРГРЭС» - Извёсткина А.А. по доверенности от 20.09.2011, Нурмурадов И.Б. по доверенности от 20.12.2011, Ланков К.Ю. по доверенности  от  20.12.2011;

от закрытого акционерного общества «Тюменьэнергоналадка» - представитель не явился;

установил:

закрытое акционерное общество «ЗАПСИБОРГРЭС» (далее по тексту – ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС», истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Тюменьэнергоналадка» (далее по тексту – ЗАО «Тюменьэнергоналадка», ответчик) о взыскании задолженности по договорам подряда от 01.10.2009 № 32/09-СП, от 01.10.2009 № 35/09-СП, от 25.01.2010 № 01/10-СП в сумме 5 536 926 руб. 05 коп.

ЗАО «Тюменьэнергоналадка» обратилось в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании с ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» неустойки по договору подряда от 01.10.2009 № 32/09-СП в сумме 929 569 руб. 35 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 первоначальный иск удовлетворен; встречный иск удовлетворен частично; с ЗАО «Тюменьэнергоналадка» в пользу ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» взысканы: 5 436 926 руб. 05 коп. основного долга, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 29 093 руб. 61 коп.; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) об обязанности заказчика оплатить выполненные работы после окончательной сдачи результатов работ, а также тем, что материалами дела подтвержден факт наличия задолженности у ответчика по оплате в полном объеме работ, выполненных истцом. Также судом первой инстанции установлено нарушение истцом сроков выполнения работ, что послужило основанием для взыскания с истца договорной неустойки, сниженной в порядке статьи 333 ГК РФ.

Возражая против принятого судом решения, ЗАО «Тюменьэнергоналадка» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу № А70-8355/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Тюменьэнергоналадка» указывает на следующие обстоятельства: ответчик не спорит с суммами задолженности по договорам, но считает, что нет оснований для выплаты гарантийных удержаний по договорам, так как оплата (пункт 7.8 договоров) связана с подписанием сторонами акта приемки всего комплекса (объема) выполненных работ и при отсутствии оснований для невыплаты гарантийных удержаний, а в данном случае акты отсутствуют, имеющиеся в материалах дела акты составлены без участия ответчика; истцом не устранены замечания заказчика, в связи с чем акты приемки всего комплекса (объема) выполненных работ не могут быть подписаны; судом первой инстанции необоснованно снижен размер договорной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. Кроме того, ответчиком в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: образца акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии, письма ОАО «Фортум» от 03.11.2011 № 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2.

ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В отзыве истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования главной схемы блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования главной схемы блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010.

ЗАО «Тюменьэнергоналадка», надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, за исключением довода о том, что условия договора о взыскании неустойки не согласованы сторонами; просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения; пояснил, что работы выполнены истцом в полном объеме, объекты сданы, акты подписаны и имеются в материалах дела; поддержал свое ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов; возражений против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении дополнительных документов к материалам дела не представил.

Рассмотрев заявленное ЗАО «Тюменьэнергоналадка» в апелляционной жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела образца акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии, письма ОАО «Фортум» от 03.11.2011 № 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Образец акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии, не был представлен им в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания; невозможность представления данного документа суду первой инстанции не мотивирована.

Поскольку истец не доказал невозможность представления обозначенного выше документа в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, а письмо ОАО «Фортум» от 03.11.2011 № 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2 составлено после принятии решения, то есть не могло быть оценено судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении этих документов к материалам дела. Образец акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии и письмо ОАО «Фортум» от 03.11.2011 № 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2 подлежат возращению подателю жалобы и будут направлены совместно с постановление суда апелляционной инстанции.

Рассмотрев заявленное ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» в отзыве на апелляционную жалобу ходатайство о приобщении к материалам дела протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования главной схемы блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования главной схемы блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока № 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, суд апелляционной инстанции считает возможным его удовлетворить, приобщить к материалам дела указанные документы в качестве документов, представленных для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статей 262 АПК РФ (абзац 2 части 2 статьи 268 АПК РФ).

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС», проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено следующее.

Между ЗАО «Тюменьэнергоналадка» (подрядчик) и ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» (субподрядчик) 25.01.2010 подписан договор субподряда № 01/10-СП, в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса пусконаладочных работ систем газового пожаротушения и системы водяного пожаротушения на энергоблоке ст. № 2 Тюменской ТЭЦ-1 филиала ОАО «Фортум».

Согласно пункту 2.1 договора перечень и содержание работ, порядок их выполнения и оплаты устанавливается дополнительными соглашениями к договору.

Пунктом 5.2 договора определено, что субподрядчик обязан начать выполнение работ на объекте в срок указанный в дополнительном соглашении.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 01.04.2010, субподрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 2.1 договора в следующие сроки: начало работ 01.05.2009, завершение работ 25.06.2010. Сроки окончания выполнения отдельных видов работ определяются в графике выполнения работ.

Указанные графики выполнения работ согласованы сторонами.

01.04.2010, 01.07.2010, 01.01.2011 сторонами были подписаны дополнительные соглашения к договору подряда от 25.01.2010 № 01/10-СП, которыми внесены изменения в условия договора в части сроков выполнения работ, размера ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору, а также определена цена работ, выполняемых по дополнительным соглашениям и сроки производства работ, выполняемые в рамках данных соглашений.

Между ЗАО «Тюменьэнергоналадка» (подрядчик) и ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» (субподрядчик) 01.10.2009 подписан договор субподряда № 32/09-СП, в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса пусконаладочных работ на энергоблоке ст. № 2 Тюменской ТЭЦ-1 филиала ОАО «Фортум».

Согласно пункту 2.1 договора перечень и содержание работ, порядок их выполнения и оплаты устанавливается дополнительными соглашениями к договору.

Пунктом 5.2 договора определено, что субподрядчик обязан начать выполнение работ на объекте в срок указанный в дополнительном соглашении.

01.11.2009, 01.12.2009, 01.01.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 20.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.01.2011, 01.02.2011 сторонами подписаны дополнительные соглашения к договору подряда от 01.10.2009 № 32/09-СП, которыми внесены изменения в условия договора в части сроков выполнения работ, а также определена цена работ, выполняемых по дополнительным соглашениям и сроки производства работ, выполняемые в рамках данных соглашений.

Между ЗАО «Тюменьэнергоналадка» (подрядчик) и ЗАО «ЗАПСИБОРГРЭС» (субподрядчик) 01.10.2009 подписан договор подряда № 35/09-СП, в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса пусконаладочных работ на электротехническом оборудовании инвестиционного проекта «Ввод в работу турбины Р-100-130 ст. № 3, с установкой приключенной турбины К-110-16. ст. № 5 Тобольской ТЭЦ-филиала ОАО «Фортум».

Согласно пункту 2.1 договора перечень и содержание работ, порядок их выполнения и оплаты устанавливается дополнительными соглашениями к договору.

Пунктом 5.2 договора определено, что субподрядчик обязан начать выполнение работ на объекте в срок указанный в дополнительном соглашении.

01.02.2010      , 01.04.2010, 01.07.2010, 01.11.2010, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011 сторонами подписаны дополнительные соглашения к договору подряда № 35/09-СП от 01.10.2009, которыми внесены изменения в условия договора в части сроков выполнения работ, а также определена цена работ, выполняемых по дополнительным соглашениям и сроки производства работ, выполняемые в рамках данных соглашений.

Согласно пункту 2.3 всех трех указанных договоров субподрядчик обязуется завершить работы и сдать объект, готовый к эксплуатации, в сроки, последовательности и порядке, установленные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Из положений пунктов 6.1.15, 6.3.2, главы 7 договоров, следует, что стороны согласовали приемку выполненных работ путем подписания актов по форме КС-2, КС-3, а также акта по форме, установленной приложением № 3 СНиП 3.01.04-87, регулирующим порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством (реконструкцией, расширением) объектов (предприятий, их отдельных очередей, пусковых комплексов, зданий и сооружений).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договоров, оплата выполненных субподрядчиком работ производится на основании следующих документов: подписанных подрядчиком и субподрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок по форме КС-3. счетов на оплату, счетов-фактур, составленных в соответствии с требованиями 169 НК РФ, согласованной исполнительной документации на завершенные в отчетном месяце конструктивные элементы и виды работ.

Оплата выполненных работ по договорам производится