Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 по делу n А70-7469/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

соглашения от 18.03.2008 по истечении срока соглашения оно может быть продлено на новый срок. Действие соглашения считается продлённым, если абонент не позднее, чем за один месяц до его окончания представит оператору связи заявление о продлении срока. В случае отсутствия заявления абонента оказание услуг прекращается на следующий день после окончания срока соглашения.

По смыслу названных условий соглашения и договора от 18.03.2008 продление срока действия договора после 20.06.2008 должно быть осуществлено на основании заявления ответчика о продлении срока.

В отсутствие такого заявления истец прекращает оказание услуг ответчику.

Таким образом, толкование пункта 7.2. соглашения от 18.03.2008 с учётом статьи 431 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что стороны установили право истца прекратить оказывать ответчику услуги по передаче данных после истечения срока действия договора 20.06.2008, если о продлении такого срока со стороны ответчика не поступит соответствующее заявление.

Между тем, фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что, несмотря на данное условие соглашения от 18.03.2008, после истечения срока действия договора отношения сторон по-прежнему основываются на договоре.

Это следует из письма самого ответчика от 17.06.2010 об изменении тарифного плана по договору с указанием логина, который был передан ему на основании именно заключённого договора; платёжных поручений ответчика от 25.12.2009 и 28.06.2010, по которым им была произведена оплата услуг по договору.

В письме ответчика от 17.06.2010 и отзыве ответчика на исковое заявление (т. 1 л.д. 113-114) ответчик сам прямо указывает на то, что пользуется услугами сети Интернет (тарифный план «Стандарт Кредит») на основании соглашения от 18.03.2008.

            Представленная истцом в суд детализация трафика по логину 77720052011 за период с 30.11.2009 по 12.08.2010 свидетельствует о фактическом оказании истцом услуг по договору с предоставлением ответчику доступа в интернет по вышеуказанному логину.

            Поэтому ссылка истца в обоснование своих требований к ответчику на заключённый между ними договор и соглашение от 18.03.2008 правомерна.

Анализ имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что ответчик фактически оспаривает объём оказанных ему истцом услуг.

            Ответчик в обоснование своих возражений в отзыве на исковое заявление ссылается на то, что согласно акту сверки расчётов за услуги связи до февраля 2010 года максимально выставленные счета не превышали 3 296 руб., согласно выставленному счёту с февраля по август 2010 года сумма составляет 47 777 руб. 48 коп. В детализации трафика выход в сеть интернета имел место в 2, 3 часа ночи, в неурочное время необходимо производить отключение ПК и ADSL, однако организация ответчика работает с 08 часов до 22 часов, помещение сдаётся под охрану, по окончании рабочего времени выключение техники производится.

В материалы дела ответчиком представлены копии сообщений с охранно-пожарной сигнализации, поступившие на центральный пульт с объекта - аптека Здоровье, ул. Чаплина, 115 за период с 01.02.2010 по 30.04.2010 (т. 1 л.д. 115-142).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что установка абонентского терминала по договору (соглашению) имела место по адресу: ул. Николая Чаплина, 115/3, спорным периодом оказания услуг является период с декабря 2009 года по август 2010 года.

Представленные ответчиком  в материалы дела копии сообщений с охранно-пожарной сигнализации содержат данные не за весь спорный период.

Возражения по оплате стоимости оказанных услуг ответчик связывает с тем, что, по его мнению, услуги были оказаны в ночное время после закрытия аптеки и сдачи помещения на пульт охраной организации.

Однако анализ содержания детализации трафика показывает, что в спорный период оказание услуг в ночное время (2, 3 часа ночи) не было.

В детализации время такое время не отражено.

Сама по себе сдача помещения аптеки под охрану по окончании рабочего дня не означает, что пользовательское оборудование было отключено от сети Интернет.

Доводы ответчика о том, что он выключает технику по окончании рабочего дня, ничем не подтверждены.

В то же время  суд апелляционной инстанции принимает доводы ответчика о том, что представленные в дело аналитические данные (детализация трафика) не являются доказательством по делу, поскольку из их содержания невозможно сделать вывод об объёме оказанных услуг.

В рассматриваемой детализации указан логин 77720052011, на который ссылается сам ответчик в своём письме от 17.06.2010 об изменении тарифного плана на безлимитный.

В приложение № 1 к соглашению от 18.03.2008 указано, что постоянное соединение с сетью Интернет, а также начисления ежемесячный платежей начинают производиться абоненту с момента создания учётной записи МС-address оборудования абонента в биллинговой программе оператора связи. Вне зависимости от выбранного абонентом способа инсталляции доступа к сети и настройке абонентского оборудования после предоставления постоянного соединения к сети Интернет абонент имеет право произвести замену тарифного плана. Объём пользования абонентом сетевыми услугами определяется на основании статистических данных учётной системы оператора связи. Для просмотра статистики пропущенного Интернет-трафика, необходимо направить электронное письмо  с указанием точки подключения ADSL и просьбой о выдачи логина (имени), пароля и адреса сервера статистики.

Таким образом, согласно условиям соглашения от 18.03.2008 объём пользования абонентом сетевыми услугами определяется на основании статистических данных учётной системы оператора связи.

            Тем не менее, анализ представленной истцом в материалы дела детализации трафика свидетельствует о том, что из указанной детализации невозможно установить объём фактически оказанных услуг в целях определения стоимости оказанных услуг помимо ежемесячной абонентской платы в сумме 630 руб., которые в расчёте задолженности истца (т. 1 л.д. 7-8) обозначены как внешний трафик с серверов контент-ресурсов группы 1, группы 2, внешний трафик «Стандарт Кредит».

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2011 истцу было предложено представить расчёт задолженности с пояснениями о том, каким образом исходя из имеющихся в деле доказательств об объёме оказанных услуг и какого тарифа, применённого при расчёте стоимости услуг, можно арифметически рассчитать сумму задолженности ответчика, указанную в имеющемся в материалах дела расчете исковых требований; пояснения о том, каким образом из представленной истцом в материалы дела расшифровки показаний оборудования связи абонента можно установить объём оказанных истцом услуг.                                                                                                                                         При этом истцу были разъяснены последствия не представления суду вышеуказанной информации, предусмотренные в статье 9 АПК РФ.

Необходимость представления истцом в суд апелляционной инстанции указанного расчёта задолженности и пояснений обусловлена тем, что в  представленном в суд первой инстанции расчёте исковых требований (т. 1 л.д. 7-8) отсутствует расшифровка задолженности за каждый месяц, а именно: время сверхлимитного пользования ответчиком услуг; тариф, применённый при расчёте стоимости услуг. Напротив каждой позиции в расчёте исковых требований указана стоимость услуги без указания, каким образом был произведён расчёт этой стоимости.                                                                                                  То есть, без дополнительных пояснений, которые были запрошены апелляционным судом, исходя только из имеющихся в материалах дела доказательств невозможно проверить расчёт исковых требований.

Далее, в качестве доказательства объёма оказанных услуг истец представил детализацию трафика (расшифровку показаний оборудования связи абонента).

В то же время каких-либо пояснений к данной расшифровке не представлено.

Из самой расшифровки установить объём оказанных услуг, на основе которого истцом определена стоимость услуг, обозначенных в расчёте исковых требований, не представляется возможным.

Между тем, ответчик оспаривает именно объём оказанных услуг, за который предъявлена к взысканию задолженность.

В соответствии со статьями 9, 65 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            Однако истец в подтверждение своей позиции во исполнение определения суда апелляционной инстанции не представил запрашиваемых у него судом вышеуказанных пояснений и расчёт задолженности.

            В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

            Ввиду не представления истцом расчёта задолженности с соответствующими пояснениями об осуществлении такого расчёта на основе детализации трафика суд апелляционной инстанции считает недоказанным истцом объёма оказанных услуг сверх того объёма, который включён в абонентскую плату (300 Мбайт), за который установлена ежемесячная абонентская плата в 630 руб.

            Возражая против оплаты задолженности в полном объёме, ответчик никак не обосновывает свои возражения относительно стоимости абонентской платы в сумме 630 руб., начисленной истцом за период с декабря 2009 года по июнь 2010 года, и стоимости ежемесячного платежа в сумме 1 768 руб. 82 коп., который начислен истцом за период с июля по август 2010 года исходя из нового тарифного плана «Деловая лига 512», на который он сам просил истца перевести его на основании соглашения от 18.03.2008, а также имеющейся у него задолженности по состоянию на 01.12.2009 в сумме 3 084 руб. 67 коп.

            При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что при расчёте задолженности истец учитывал поступившие от ответчика суммы оплаты в общем размере 6 770 руб.

            Исходя  из суммы долга на 01.12.2009, абонентской платы в 630 руб., ежемесячного платежа в 1 768 руб. 82 коп. с июля 2010 года, материалами дела подтверждается факт оказания услуг ответчику на общую сумму 11 032 руб. 31 коп. (3084,67 + 630*7 + 1768,82*2), а ответчик произвёл оплату только в сумме 6 770 руб.

Сумма долга ответчика при вышеуказанном расчёте составляет 4 262 руб. 31 коп. (11032,31 – 6770).

Однако, ответчик, возражая против исковых требований, не обосновал своих возражений по указанной сумме долга.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что требования истца по основному долгу подлежат удовлетворению только в сумме 4 262 руб. 31 коп.

Истцом заявлено также требование о взыскании неустойки в размере 47 877 руб. 48 коп.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 5.1. договора установлено, что в случае неоплаты или несвоевременной оплаты услуг по договору абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки вплоть до погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Согласно расчёту истца (т. 1 л.д. 9), сумма неустойки за период с 21.09.2010  по 01.07.2011 составляет 47 877 руб. 48 коп.

Суд первой инстанции, проверив представленный расчёт истца, посчитал его верным и удовлетворил требование истца о взыскании договорной неустойки в полном объёме.

Учитывая, что требование о взыскании неустойки является производным от основного требования, сумма неустойки, которую следует взыскать с ответчика за просрочку оплаты долга, подлежит изменению.

В соответствии с условиями пункта 5.1. договора с ответчика подлежит взысканию сумма неустойки в размере 4 262 руб. 31 коп., равном сумме долга, так как при применении договорного размера неустойки в 1%, периода просрочки с 21.09.2010 по 01.07.2010 (283 дня) сумма неустойки превышает размер долга – 31 221 руб. 44 коп.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ, взыскав с ответчика в пользу истца 4 262 руб. 31 коп. основного долга, 4 262 руб. 31 коп. неустойки.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 830 руб. 20 коп. при подаче иска в сумме 95 754 руб. 96 коп. в связи с частичным удовлетворением иска суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца – 3 489 руб. 19 коп., на ответчика – 340 руб. 09 коп.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с её частичным удовлетворением суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца – 1 821 руб. 80 коп., на ответчика – 178 руб. 20 коп.

Суд апелляционной инстанции считает возможным учесть причитающуюся с истца ответчику сумму расходов по уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе (1821,80) в уменьшение взыскиваемых с ответчика в пользу истца расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В связи с этим с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 481 руб. 71 коп. (1821,80 – 340,09).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Здоровье» удовлетворить частично.

            Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2011 по делу № А70-7469/2011 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Здоровье» в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» 4 262 руб. 31 коп. основного долга, 4 262 руб. 31 коп. неустойки, 1 481 руб. 71 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П.