Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2012 по делу n А70-7687/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 февраля 2012 года

                                                Дело №   А70-7687/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей  Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания             Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9599/2011) общества с ограниченной ответственностью «Тюменьнефтегазспецстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2011 по делу № А70-7687/2011 (судья Авдеева Я.В.), принятое по иску государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьнефтегазспецстрой» (ИНН 7204145751, ОГРН 1097232019752) о взыскании 346 796 руб. 88 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменьнефтегазспецстрой» - представитель Береснев С.В. по доверенности от 18.08.2011,

от государственного бюджетного учреждения Тюменской области (государственного бюджетного казенного учреждения Тюменской области) «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» - не явились,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (далее – ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьнефтегазспецстрой» (далее - ООО «Тюменьнефтегазспецстрой») о взыскании неустойки в размере 346 796 руб. 88 коп., начисленной за период с 30.05.2011 по 02.08.2011 на основании государственного контракта от 01.11.2010 № 55-ФГС-10.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2011 по делу №  А70-7687/2011 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» в пользу ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» взыскано 250 000 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением, с ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» в доход федерального бюджета взыскано 9 935 руб. 93 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований, ответчик в апелляционной жалобе просил его в указанной части отменить и принять по делу новый  судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что причиной нарушения срока выполнения работ явился прорыв плотины. Суд первой инстанции не принял довод ответчика о том, что вина ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» в нарушении срока выполнения работ отсутствует в связи с тем, что была нарушена технология строительства отсыпки тела плотины в 1977 году. Ответчик не мог предупредить заказчика о невозможности выполнения работ, поскольку не знал о нарушении  технологии строительства и отсыпки тела плотины. Обстоятельства, связанные с нарушением технологии строительства, впервые зафиксированы в акте обследования объекта от 19.04.2011. Истец мог знать о нарушении, однако, ответчика в известность не поставил. Истец предоставил ответчику техническую документацию, не учитывающую нарушение технологии строительства  и отсыпки тела плотины. За указанные недостатки технической документации ответчик не должен нести ответственность. Суд первой инстанции не принял во внимание, что работы по условиям контракта должны были выполняться при отрицательных температурах воздуха, о чем знал и истец. Из акта обследования нельзя сделать вывод о том, что в прорыве плотины, а впоследствии и в нарушении срока выполнения работ есть вина ответчика, либо вина только ответчика, так как срыв ответчиком графика указан в числе прочих причин прорыва плотины. Кроме того, не ясно, какой объём работ является «сорванным» и в какой мере это повлияло на срок окончания работ по контракту. Прорыв  и разрушение тела плотины произошли по причине природного явления, за которое стороны не отвечают, - паводка.

ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (в настоящее время - государственное бюджетное казенное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства») в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на законность и обоснованность решения суда, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ответчика поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела заключения по технической экспертизе объекта плотина на р. Маслянка п. Майка Абатского района Тюменской области.

Представитель истца, надлежащим образом извещенный о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела экспертного заключения, поскольку ответчик не обосновал уважительности причин непредоставления заключения суду первой инстанции. Указанные в ходатайстве причины не могут быть признаны уважительными. Договор на проведение работ по техническому обследованию ГТС пруда в ПCXK «Майский» п. Майка, Абатского района, заключен ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» 07.07.2011 - в период рассмотрения спора судом первой инстанции, ходатайства об отложении рассмотрения спора в связи с невозможностью получить и предоставить экспертное заключение суду первой инстанции не заявлялось.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»), суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (заказчик) и ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» (подрядчик) заключен государственный контракт № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 на выполнение подрядных работ, согласно пункту 1.1. которого подрядчик в соответствии техническим заданием, технической документацией обязуется выполнить подрядные работы, включающие строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, комплектацию материалами и оборудованием, также прочие работы, и ввод объекта в эксплуатацию по объекту: капитальный ремонт ГТС пруда в ПCXK «Майский» п. Майка, Абатский район, а заказчик обязуется принять их результат и оплатить.

Подрядчик принял обязательство выполнить работы, предусмотренные государственным контрактом, согласно графику выполнения работ, в следующие сроки: начало производства работ - с момента заключения настоящего контракта, окончание работ - до 30.05.2011 (пункт 3.1).

Цена контракта согласно пункту 2.1. государственного контракта № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 составляет 20 272 550 руб., в том числе НДС (18%), включает в себя все затраты, связанные с выполнением работ по контракту; стоимость работ, подлежащих оплате в 2010 году, составляет 18 414 412 руб., в том числе НДС (18%).

Согласно пункту 10.1. государственного контракта № 55-ФГС-10 от 01.11.2010  за нарушение сроков производства работ, предусмотренных условиями настоящего контракта, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости настоящего контракта за каждый день просрочки.

Дополнительными соглашениями к государственному контракту № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 № 1 от 23.03.2011 и № 2 от 22.06.2011 ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» и ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» уточнили размер финансирования работ в 2010 и 2011 годах, а также дополнили контракт условием об ответственных представителях сторон по контракту.

ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» 28.01.2011   обратилось к ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» с претензией № 308/1, в которой указало, что  ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» не выполнило надлежащим образом и в установленный срок работы, определенные на 2010 год, предложило незамедлительно принять меры к устранению нарушений государственного контракта № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и оплатить неустойку в размере 146 638 руб. 11 коп. (л.д. 17-18).

ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» в письме № 84 от 18.02.2011 частично признало претензию ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» и проявило готовность оплатить неустойку в размере 10 000 руб. (л.д. 67-68).

Платёжным поручением № 72 от 11.03.2011 ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» перечислило на расчётный счёт ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» неустойку в размере 10 000 руб. (л.д. 20).

ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» 19.04.2011 направило ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» претензию № 2194, в которой указало, что в нарушение принятых обязательств ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» в установленный графиком производства срок не выполнило в полном объёме работы, предусмотренные государственным контрактом № 55-ФГС-10 от 01.11.2010, в результате некачественного уплотнения грунта произошел промыв тела дамбы, что привело к ее частичному разрушению. В данном письме истец предложил ответчику устранить выявленные нарушения, выполнить работы, предусмотренные техническим заданием и графиком производства работ, восстановить разрушенную часть тела дамбы на объекте, уплатить неустойку за нарушение сроков производства работ (л.д. 15-16).

ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» в письме от 04.05.2011 № 177 выразило категорическое несогласие с претензией ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (л.д. 21-23).

Из материалов дела усматривается, что исковые требования со ссылками на статьи 309, 310, 330, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», пункт 10.1. государственного контракта № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 мотивированы ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» тем, что ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» не выполнило работы надлежащим образом в установленный контрактом срок.

ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» просит взыскать с ООО «Тюменьнефтегазспецстрой» неустойку в сумме 346 796 руб. 88 коп., начисленную за период с 30.05.2011 по 02.08.2011, исходя из цены контракта, за вычетом уплаченной неустойки в размере 10 000 руб.

Суд первой инстанции, проанализировав условия государственного контракта № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и дополнительных соглашений к нему, пришёл к выводу о том, что отношения сторон регулируются параграфами 1, 5 главы 37 ГК РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии вины ответчика в нарушении срока производства работ, предусмотренных государственным контрактом № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца неустойки.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции признал его верным, соответствующим условиям государственного контракта № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 и действующему законодательству, применил по ходатайству ответчика статью 333 ГК РФ и снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, до 250 000 руб.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии основания для отмены решения суда в обжалуемой части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

По условиям пункта 3.1. государственного контракта № 55-ФГС-10 от 01.11.2010 работы должны быть выполнены в срок до 30.05.2011.

Согласно