Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012 по делу n А75-1238/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

при проведении экспертизы, а также согласился с расчетом работ по прокладке водопровода не в соответствии со сметной стоимостью на сумму 6 162 911 руб. 08 коп.,  а с применением коэффициентов на сумму 12 252 088 руб. 68 коп.

Со своей стороны ООО НПО «НАШ КРАЙ» не доказано фактическое выполнение работ по благоустройству на сумму 9 277 839 руб. 58 коп.

Как указывалось ранее, заключением экспертизы установлено, что фактически выполненные работы по вертикальной планировке и работы по устройству проездов в рамках контракта от 26.12.2008 № 23 составили 2 331 846 руб. 38 коп.

Довод истца о том, что проверить объем отсыпанного песка и щебня спустя год после выполнения работ невозможно, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В силу пунктов 11.2, 11.3 контракта подрядчик гарантирует достижение данным объектом строительства указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, предусмотренного законом и контрактом, и несет ответственность за отступление от них. Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается на 2 года с даты подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта.

Работы по устройству подъездов и тротуаров включены в акт формы КС-2 от 21.12.2009 № 1, подписанный сторонами. Работы по устройству проездов также предъявлены ответчику по акту от 30.09.2010 № 5, направленному письмом от 30.09.2010.

Повторная экспертиза работ на объекте проведена в июле-августе 2011 года.

По результатам экспертизы экспертом установлен факт завышения объемов предъявленных к оплате работ, в результате чего стоимость работ по вертикальной планировке и работ по устройству проездов в рамках контракта от 26.12.2008 № 23 составила 2 331 846 руб. 38 коп. в текущих ценах с НДС.

В связи с чем, принимая на себя обязанность по гарантии качества выполненных работ, истец не вправе ссылаться на невозможность установления и фиксации объемов работ по благоустройству в пределах гарантийного срока.

Требуя оплаты работ по монтажу электрических сетей, податель жалобы оспаривает факт их выполнения ОАО «ЮТЭК».

Подобные доводы податель жалобы мотивирует тем, что, если бы данные работы были выполнены ОАО «ЮТЭК» до проведения конкурса и заключения рассматриваемого государственного контракта, то они бы не были включены в состав сметы, являющейся неотъемлемой частью контракта.

Однако включение работ по монтажу электрических сетей в предмет рассматриваемого контракта не возлагало на ответчика безусловной обязанности по оплате этих работ. Данные виды работ истцом не выполнялись.

То обстоятельство, что при объявлении конкурса и заключении контракта выполнение работ по монтажу электрических сетей Департамент предполагал за счет бюджетных средств, не исключало и не препятствовало выполнению этих работ силами ОАО «ЮТЭК» в рамках собственной инвестиционной программы последнего.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

В письме ОАО «ЮТЭК-Региональные сети» от 13.12.2010 № 2297/04, адресованном Департаменту архитектуры, строительства и ЖКХ, указано, что строительство электрический сетей с. Кышик выполнялось за счет средств ОАО «ЮТЭК». Получено свидетельство о государственной регистрации права собственности № 72НЛ 398470 от 05.10.2009.

В рамках реализации инвестиционной программы ОАО «ЮТЭК-Региональные сети» на 2010 год завершены работы по проектированию объекта строительства: «2-х цепная ВЛ 35 кВ ПС 35/6кВ № 258 «Сыньеганского н.м.р.-Пырьях с ПС 35/10 кВ в н.п. Пырьях, далее ВЛ 10 (35) кВ к существующим ТП 10/0,4 кВ н.п. Кышик и Нялино Ханты-Мансийского района», получено положительное заключение государственной экспертизы № 86-1-4-0202-10 от 06.07.2010. Реализация объекта начнется в 2011 году.

Следовательно, ОАО «ЮТЭК» в порядке статьи 218 ГК РФ построило электрические сети для собственных нужд, за счет своих средств, зарегистрировало за собой на праве собственности. Органам местного самоуправления имущество не передавалось. В суде первой инстанции эти обстоятельства ООО НПО «НАШ КРАЙ» не опровергало.

В апелляционной жалобе истец указывает, что монтаж электрических сетей осуществлялся силами его субподрядчиков.

Однако договор субподряда на выполнение этих работ в материалы дела не представлен. Сведений о том, что указанные работы истец оплатил, не имеется, как не имеется сведений и о том, что ОАО «ЮТЭК» предъявляет требование истцу об оплате соответствующих работ.

Со своей стороны, надлежащих доказательств выполнения работ по монтажу электрических сетей собственными силами или с привлечением субподрядчиков, истцом не представлено. Односторонние акты формы КС-2, в условиях, когда факт выполнения истцом этих работ ответчик отрицает, и имеются доказательства их выполнения иным лицом - ОАО «ЮТЭК», допустимыми и достоверными доказательствами в подтверждение указанных обстоятельств не являются.

Надлежащими доказательствами выводы эксперта ответчик не опроверг.

Оспаривая выводы экспертов, ООО НПО «НАШ КРАЙ» с ходатайством о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы к суду апелляционной инстанции не обратилось.

В то время как в соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, установленную по результатам судебной экспертизы стоимость выполненных работ - 14 583 935 руб. 06 коп. (из которых: 2 331 846 руб. 38 коп. – стоимость работ по вертикальной планировке, по устройству проезжей части; 12 252 088 руб. 68 коп. - по устройству сетей водопровода) суд первой инстанции обоснованно посчитал достоверной.

Материалами дела подтверждается и подрядчиком не оспаривается факт перечисления ООО НПО «НАШ КРАЙ» денежных средств в оплату работ по муниципальному контракту в размере 7 883 372 руб. и в оплату аванса в размере 12 832 474 руб. (том 4 л.д. 24-28), всего на сумму 20 715 846 руб.

Таким образом, подрядчиком не освоены денежные средства в размере 6 131 910 руб. 94 коп., заявленные Департаментом строительства, архитектуры и ЖКХ ко взысканию.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ и пункта 3 статьи 715 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Получатель средств, уклоняясь от их возврата, несмотря на отпадение основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее средства.

С учетом уплаченного Департаментом авансового платежа и оплаты выполненных этапов работ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что разница между перечисленными заказчиком денежными средствами и стоимостью выполненных подрядчиком работ сумме 6 131 910 руб. 94 коп. является неосновательным обогащением общества и подлежит возврату Департаменту. Требование общества о взыскании 17 477 959 руб. 40 коп. задолженности за выполненные работы удовлетворению не подлежит.

Требование ООО НПО «НАШ КРАЙ» о взыскании 568 033 руб. 68 коп. договорной неустойки также не подлежит удовлетворению, так как исходя из дат перечисления заказчиком денежных средств подрядчику и дат выполнения работ просрочка в оплате работ со стороны заказчика отсутствует.

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Подрядчиком не представлено доказательств, на основании которых возможно произвести компенсацию затрат, и их наличие.

В суде первой инстанции представители подрядчика пояснили, что не могут представить на момент рассмотрения дела доказательства использования строительных материалов, наличия затрат, подлежащих компенсации, при выполнении работ.

Соответствующих сведений и доказательств не представлено подателем жалобы и суду апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 209, 223 ГК РФ заказчик вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом по своему усмотрению.

С учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ Департамент строительства, архитектуры и ЖКХ просил обязать ООО НПО «НАШ КРАЙ» передать сети водоснабжения и работы, выполненные по благоустройству – проезды в с. Кышик Ханты-Мансийского района, оплаченные заказчиком, Департаменту строительства, архитектуры и ЖКХ Ханты-Мансийского района в течение 10 рабочих дней после вступления решения суда в законную силу.

Полагая, что объект, подлежащий передаче, не конкретизирован, иск Департамента ООО НПО «НАШ КРАЙ» считает не подлежащим удовлетворению.

Вместе с тем, поскольку работы в указанной части выполнены и оплачены, право заказчика требовать передачи ему результат работ установлено статьей 729 ГК РФ, оснований для отказа в удовлетворении этого требования не имеется.

Отсутствие конкретизации подлежащего передаче объекта (местоположение, протяженность сетей, указание на акты КС-2 и т.п.) удовлетворению иска не препятствует. У сторон сомнений относительно идентификации объекта не возникало, сведений о том, что имеется иной объект с тождественными характеристиками суду не представлено.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, который, заявляя подобное требование, принимает на себя риск возникновения возможных затруднений в исполнении судебного акта.

Принимая во внимание изложенное, требование Департамента об обязании общества передать незавершенный строительством объект также подлежит удовлетворению.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба ООО НПО «НАШ КРАЙ» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11 октября 2011 года по делу № А75-1238/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих

Л.И. Еникеева