Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу n А70-6473/2011. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 февраля 2012 года

                                                    Дело №   А70-6473/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  08 февраля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 февраля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9852/2011) открытого акционерного общества «Тепло Тюмени»  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 октября 2011 года по делу №  А70-6473/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» (ИНН 7203243499, ОГРН 1097232036549) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным и решения от 11.03.2011 №К 10/217 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 11.03.2011 № К10/217 о прекращении нарушения, о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства №А11/114 от 09. 06. 2011,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора – закрытое акционерное общество «Проектно-строительная фирма «СТАР»,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Тепло Тюмени»  - Смирнова Л.В. (паспорт, по доверенности № 276 от 16.01.2012 сроком действия до 15.01.2013 года); Мироненко С.А. (паспорт, по доверенности № 215  от 27.07.2011 сроком действия на один год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества «Проектно-строительная фирма «СТАР» - Иванова Ю.Г. (паспорт, по доверенности б/н  от  01.01.2012 сроком действия на один год).

установил:

Открытое акционерное общество «Тепло Тюмени» (далее – ОАО «Тепло Тюмени», истец, Общества) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, УФАС по Тюменской области) о признании незаконными решения от 11.03.2011 № К 10/217 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 11.03.2011 № К 10/217.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечено закрытое акционерное общество «Проектно-строительная фирма «СТАР» (далее – ЗАО «Проектно-строительная фирма «СТАР»).

Определением суда от 27.07.2011 настоящее дело объединено с делом №А70-5628/2011 по заявлению ОАО «Тепло Тюмени» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении № А11/114 от 09.06.2011.

Объединенному делу присвоен номер № А70-6473/2011.

Заявителем в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представлены уточнения к заявлениям об оспаривании решения по делу №К10/217 от 11.03.2011 и постановления №А11/114 от 09.06.2011.

Судом первой инстанции уточнения приняты к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2011 по делу № А70-6473/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ. Судом не установлено исключительных обстоятельств, позволяющих применить правила о малозначительности к совершенному правонарушению.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на малозначительность совершенного административного правонарушения.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

От ЗАО «Проектно-строительная фирма «СТАР» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В порядке статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена без участия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

Представитель ОАО «Тепло Тюмени» в заседании суда апелляционной инстанции ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений и документов, которые были представлены через канцелярию суда. Представитель открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» пояснил, что доказательства не были представлены в суд первой инстанции, так как суд посчитал имевшиеся доказательства достаточными и в предоставлении времени ОАО «Тепло Тюмени» для получения  данных доказательств отказал.

Представитель ЗАО «Проектно-строительная фирма «СТАР» возразил против приобщения представленных документов.

Рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

            Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ). В силу части 3 данной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении вышеперечисленных документов к суду первой инстанции податель жалобы не обращался, уважительность их непредставления суд апелляционной инстанции не усматривает. Фактически истец совершил действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения решения, поэтому их приобщение не соответствует требованиям части 3 статьи 268 АПК РФ.

Суд вынес протокольное определение: в удовлетворении  ходатайства ОАО «Тепло Тюмени» об отказе в принятии дополнительных документов в 11 наименованиях в связи с тем, что подателем жалобы не обоснована невозможность предоставления данных доказательств в суд первой инстанции, кроме того, часть документов появилась после вынесения обжалуемого судебного акта и в силу действующего законодательства не может быть положена в основу доводов апелляционной жалобы и судебного разбирательства в апелляционной инстанции, документы возвращаются представителю ОАО «Тепло Тюмени».

Представитель ОАО «Тепло Тюмени» в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции признать незаконным в части, уменьшить сумму административного штрафа в связи с изменениями в статью 14.31 КоАП РФ.

Представитель ЗАО «Проектно-строительная фирма «СТАР» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО «Тепло Тюмени» направило в адрес ЗАО «ПСФ «Стар» письмо от 30.03.2010 №1409 в котором сообщало, что в связи с прекращением действия для ОАО «УТСК» тарифа на тепловую энергию для конечных потребителей от распределительных сетей, сбытовую деятельность по продаже тепловой энергии и организацию по работе с потребителями осуществляет с 01.01.2010 ОАО «Тепло Тюмени», в связи с чем третьему лицу предлагалось в 10-дневный срок представить пакет документов для заключения договора на теплоснабжение. Третьему лицу также указано, что после получения требуемых документов ему будет направлен проект договора для его заключения в установленном порядке, в противном случае ситуация будет рассматриваться как бездоговорное потребление тепловой энергии (л.д.102 том 2).

ЗАО «ПСФ «Стар» направило в адрес ОАО «Тепло Тюмени» заявление от 05.04.2011 о заключении договора на отпуск тепловой энергии по двум объектам: офисное здание по адресу: г.Тюмень, ул.Пржевальского, 35, корпус 3; строящееся офисное здание по адресу: г.Тюмень, ул. А.Логунова, 11, корпус 3 (л.д. 37 том 2), а также письмо от 05.04.2010 (л.д.62 том 2).

Дополнительно письмом от 22.04.2010 №53-Б ЗАО «ПСФ «Стар» направило в адрес ОАО «Тепло Тюмени» договор №Т6518, заключенный между ОАО «УТСК» и ТСЖ «Озерные Аркады», подтверждающий, что с 01.10.2009 потребителем тепловой энергии по жилому дому по ул. Логунова, 11 в г. Тюмени является данное ТСЖ и указало, что оплата подпитки и потерь тепла по тепловым сетям к жилому дому в г.Тюмени, ул. Логунова, 11 осуществляет названное ТСЖ (л.д.68 том 2).

ОАО «Тепло Тюмени» письмом от 22.04.2010 направило в адрес третьего лица   договор теплоснабжения №ТМ2965 от 23.04.2010 (л.д.63 том 2), в котором в качестве объектов теплоснабжения были указаны теплотрассы по ул. Логунова, 11, а в акте разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности сторон) (приложение №3 к договору теплоснабжения) граница балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон по тепловой трассе установлена от наружной стены тепловой камеры ТК-6 на теплотрассе 2Ду 300 м, идущей от 5 микрорайона до ввода в жилые дом по ул. Логунова, д.11.

ЗАО «ПСФ «Стар» письмом от 26.07.2010 №106-Б направило в адрес заявителя договор теплоснабжения №ТМ2965 от 23.04.2010 с протоколом разногласий (л.д.49-59 том 1, л.д.83 том 2), в котором в числе прочего абонент указывал об исключении объектов, указанных в приложение 1 и 2 к договору, а именно: ТМ2965.001, ТМ2965.002, ТМ2965.003, ТМ2965.004, ТМ2965.007, ТМ2965.008 и планируемого количество тепловой энергии по указанным объектам, а также изменял содержание акта разграничения эксплуатационной ответственности: г.Тюмень, ул. Пржевальского, д.35, корпус 3 (офис) - наружная стена здания на вводе тепловой сети в здание: г.Тюмень, ул. Логунова, ГП-1, офисное здание - наружная стена здания на вводе тепловой сети в здание.

Письмом от 05.08.2010 ОАО «Тепло Тюмени» сообщило третьему лицу о том, что исключение из договора теплоснабжения №2965 названных теплотрасс возможно только при предоставлении подтверждающих документов   на передачу указанных теплотрасс (л.д.87 том 2).

Письмом от 30.08.2010 третье лицо сообщило заявителю о том, что на его балансе теплотрассы указанные в письме от 05.08.2010 отсутствуют (л.д.88 том 2).

Письмом от 16.09.2010 ОАО «Тепло Тюмени» направило в адрес ЗАО «ПСФ «Стар» подписанный протокол разногласий к договору теплоснабжения №ТМ2965 от 23.04.2010 с протоколом урегулирования разногласий к нему (л.д.97 том 2), в котором среди прочего указанные теплотрассы из объектов теплоснабжения по договору не исключены, редакция абонента не принята.

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что ОАО «Тепло Тюмени» в июне 2010 года направляло в адрес ЗАО «ПСФ «Стар» уведомление о полном отключении тепловой энергии в связи с наличием по состоянию на 25.06.2010 задолженности в сумме 278567,09 рублей (л.д.36 том 2).

Согласно актов от 15.07.2010 заявителем было произведено отключение системы горячего водоснабжения объекта расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Пржевальского, 35/3(офис застройщика) и по адресу: г.Тюмень, ул. Логунова, ГП-1 по причине задолженности (л.д.34,35 том 2).

06.09.2010 третьему лицу была направлена претензия об оплате задолженности в сумме 326750,53 рублей, включающая плату за потребленную тепловую энергию в указанным объектам, а также оплата потерь тепловой энергии в тепловой сети к жилому дому по ул. Логунова, 11.

21.09.2010 третьим лицом произведена оплата потребленной тепловой энергии по адресу: г.Тюмень, ул. Пржевальского, 35/3 и по адресу: г.Тюмень, ул. Логунова, 11 ГП-1 по приборам учета за фактически потребленное количество энергии в январе- августе 2010 года (л.д.61-62 том 1).

Тепловая энергия была поставлена на объекты третьего лица 02.10.2010.

В Управление ФАС по Тюменской области поступило заявление от ЗАО «Проектно-строительная фирма «СТАР» на действия ОАО «Тепло Тюмени», выразившиеся в неправомерном навязывании абоненту условий заведомо невыгодных для него, а именно во включении в предмет договора теплоснабжения потерь тепловой энергии, возникающих на сетях обеспечения тепловой энергии I ставляемой не для нужд общества, а в целях теплоснабжения жилых домов.

По результатам рассмотрения заявления комиссией Управления ФАС по Тюменской абласти 11.03.2011 принято решение №К10/217 которым в действиях ОАО «Тепло Тюмени», занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии в границах присоединенных сетей, признано нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившееся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Обществу выдано обязательное для исполнения предписание 11.03.2011 №К10/217 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Уполномоченным должностным