Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу n А70-6473/2011. Изменить решение

и не приобретается.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение №К10/217 является законным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что являются необоснованными доводы заявителя о том, что ЗАО «ПСФ «Стар», обладая правом собственности на тепловые сети, по которым снабжается теплом жилой дом по ул.А.Логунова, д. 11, имело возможность своевременно получить в установленном порядке тариф на оказание услуг по передаче тепловой энергии, оказать соответствующие услуги, оплатить потери в своих сетях и тем самым защитить свои экономические интересы.

Отклоняя указанный довод суд считает, что во-первых, как было установлено Комиссией при рассмотрении дела № К10/217, ЗАО «ПСФ «Стар» с 02.10.2009 не обладало правом собственности на указанные объекты, поскольку согласно Перечня № 1 объектов незавершенных строительством от 02.10.2009 ЗАО «ПСФ Стар» передало, а ООО «Инвестиционно-сетевая компания «Стар» приняло объекты незавершенные строительством, подлежащие передаче УФК по Тюменской области после окончания их строительства: тепловая трасса тп1 - ул. А.Логунова, д. 11, корп. 2 и тепловая сеть тп-1, ул.А.Логунова, д. 11.

Во-вторых, ОАО «Тепло Тюмени» имело возможность иным способом решить вопрос о компенсации потерь, возникающих в сетях при снабжении теплом жилого дома по ул.А.Логунова, д. 11, в том числе, путем обращения в судебные либо иные органы за защитой своих интересов, не нарушая при этом права и законные интересы других лиц. Между тем, используя свое положение на рынке, Общество избрало противоправный механизм воздействия на третье лицо, навязав ему невыгодные и не относящиеся к предмету договора условия, чем ущемило его законные интересы и злоупотребило доминирующим положением. Условия договора №ТМ2965 от 23.04.2010, предусматривающие оплату потерь тепловой энергии, возникающих в сетях при теплоснабжении жилого дома по ул.А.Логунова, д. 11, прямо не относятся к предмету такого договора, поскольку предметом договора №ТМ2965 от 23.04.2010 является теплоснабжение офисных помещений по адресу: г.Тюмень, ул.Пржевальского, 35, корпус 3; строящееся офисное здание по адресу: г.Тюмень, ул.А.Логунова, 11, корпус 3. Кроме того, в данных условиях контрагент не заинтересован.

Также необоснованными являются доводы заявителя о том, что нарушение антимонопольного законодательства произошло на рынке поставки тепловой энергии, на котором доминирующее положение Общества антимонопольным органом не установлено.

Комиссией установлено, что ОАО «Тепло Тюмени» осуществляет деятельность в условиях естественной монополии по оказанию услуг по передаче тепловой энергии с 01.01.2010 в границах балансовой принадлежности тепловых сетей, вследствие чего занимает доминирующее положение на указанном рынке. Кроме того Комиссией установлено, что нарушение антимонопольного законодательства произошло на рынке передачи тепловой энергии, поскольку противоправные действия Общества связаны с требованием у третьего лица оплаты потерь тепловой энергии при оказании услуг передачи тепловой энергии.

Таким образом, устанавливать доминирующее положение ОАО «Тепло Тюмени» на рынке поставки тепловой энергии в данном случае не требовалось, поскольку нарушение произошло на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, где Общество занимает доминирующее положение.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

Согласно пункту 2 статьи 31.7 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление о назначении административного наказания, прекращают исполнение постановления в случае отмены или признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ, который вступил в силу 07.01.2012, статья 14.31 была изложена в новой редакции.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, уменьшился размер штрафа, который может быть наложен на ОАО «Тепло Тюмени» за совершение правонарушения, установленного решением УФАС по Тюменской области от 11.03.2011.

В результате минимальный размер штрафа для ОАО «Тепло Тюмени» по статье 14.31 КоАП РФ составляет 5 383 136 рубля 52 копейки (1 794 378 841 рубль 23 копейки х 3/1000)

Изменения, внесенные в статью 14.31 КоАП РФ, отвечают признакам закона, который имеет обратную силу согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ для лица, у которого сумма выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Указанная норма предписывает применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, и не предполагает наличия у суда или иного органа, применяющего закон, полномочий, которые позволяли бы ему в случае обращения лица с заявлением о пересмотре неисполненного постановления о привлечении к административной ответственности не применять этот закон.

При этом реализация положений данной нормы об обратной силе закона в случае изменения размера штрафа в сторону уменьшения осуществляется применительно к пункту 2 статьи 31.7 КоАП РФ путем прекращения исполнения постановления в части.

Следовательно, непринятие мер по применению нового закона, смягчающего административную ответственность, по ходатайству лица, привлеченного к ответственности, является бездействием органа (должностного лица), применившего ответственность в смысле положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, его имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность. Статья 4.2 КоАП РФ определяет перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

При рассмотрении дела об административном правонарушении управление реализовало положения части 3 статьи 4.1 КоАП РФ и установило обстоятельства, которые послужили основанием для применения наказания в виде штрафа, соответствующего минимальному пределу действующей в момент вынесения постановления санкции.

Норма, изложенная в части 2 статьи 1.7 КоАП РФ означает, что при рассмотрении вопроса об изменении неисполненного наказания в соответствии с новым законом, смягчающим ответственность, подлежат применению все установленные новой редакцией КоАП РФ правила (и общие, и специальные), в связи с чем в целях обеспечения реализации принципов справедливости и равенства перед законом правоприменителем должны быть учтены и обстоятельства, определенные при рассмотрении дела и повлиявшие на назначение наказания в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что размер штрафа за совершение административного правонарушения по статье 14.13 КоАП РФ должен составить 5 383 136 рублей 52 копейки.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части превышающей размер штрафа - 5 383 136 рублей 52 копейки. В остальной части требований ОАО «Тепло Тюмени» следует отказать.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма от 11.05.2010 № 139) государственная пошлина по апелляционным жалобам, поданным юридическими лицами по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается в сумме 1 000 рублей.

Обществом при подаче апелляционной жалобы платежным поручением № 4644 от  11.11.2011 фактически была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., следовательно, 1 000 руб. подлежит возврату ОАО «Тепло Тюмени» из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

             Решение   Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2011 г. по делу № А70-6473/2011 - изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

            Признать недействительным Постановление о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства  № А 11/114,  вынесенное 09.06.2011 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы  Тюменской области в части превышающей размер штрафа - 5 383 136 рублей 52 копейки. В остальной части требований Открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» - отказать.

            Возвратить Открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» излишне уплаченную платежным поручением №4644 от  11.11.2011 г. госпошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Ю.Н. Киричёк