Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу n А70-6473/2011. Изменить решение

лицом Управления ФАС по Тюменской области в отношении ОАО «Тепло Тюмени» 11.05.2011 составлен протокол №А11/114 об административном правонарушении, административная ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Заместителем руководителя Управления ФАС по Тюменской области по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и материалов дела в присутствии защитника общества вынесено постановление №А11/114 от 09.06.2011 о назначении административного наказания по статье 14.13 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 17943788,14 рублей.

Заявитель с вынесенными в отношении него решением и предписанием от 11.03.2011, а также постановлением по делу об административном правонарушении от 09.06.2011 не согласен, в связи с чем обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

10.10.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано ОАО «Тепло Тюмени» в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оно подлежит изменению на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из статьи 1.5 КоАП РФ следует, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном   настоящим   Кодексом,   и   установлена   вступившим   в   законную   силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как следует из пункта 1 статьи 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей   организации,    и   другого   необходимого   оборудования,   а   также    при обеспечении учета потребления энергии.

В силу статьи 544 ГК РФ абонент обязан производить оплату фактически принятого количества энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что рассматриваемом случае принцип свободы договора, ограничен императивными нормами, регулирующими отношения энергоснабжения и регламентирующих обязанность абонента оплачивать ту энергию, которая им была принята.

В силу статьи 2 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» при регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию органами государственного регулирования учитываются затраты энергоснабжающих организаций, в том числе расходы на обеспечение оборотных средств, исходя из порядка расчетов за электрическую и тепловую энергию.

В соответствии с пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую энергию) на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам (далее - ФСР РФ) от 06.08.2004 № 20-э/2, тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

Как указано в пункте 58 раздела 9 названных Методических указаний расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях). В составе расходов учитываются тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей и потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пункт 61.2). Расходы на компенсацию указанных потерь и затрат определяются по действующим тарифам и ценам на каждый из видов ресурсов, получаемых по договорам с поставщиками (пункт 61.3). Расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии должен включать в себя компенсации потерь тепловой энергии в сетях и потерь сетевой воды (таблица №111.24.1).

Федеральная служба по тарифам в письме от 18.02.2005 № СН-570/14 разъяснила положения названных выше Методических рекомендаций и в пунктах 37 и 38 письма плата за услуги по передаче тепловой энергии представляет собой сумму платежей за содержание тепловых сетей и за потери тепловой энергии. При этом принимается во внимание, что регулируемая организация осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии и одновременно по ее продаже потребителям. В этом случае нормативные технологические потери тепловой энергии указанной организации включаются в состав НВВ (необходимой валовой выручки, являющейся одним из элементов формулы, по которой производится расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии) этой организации. В случае, когда организация осуществляет деятельность только по передаче тепловой энергии без осуществления деятельности по ее продаже, нормативные технологические потери тепловой энергии, связанные с процессом ее передачи, следует включать в НВВ организации, осуществляющей деятельность по производству тепловой энергии, если иное не оговорено в договоре.

Из изложенного выше следует, что названные указания подтверждают, что нормативные потери в системе теплоснабжения передающей организации учитываются при утверждении тарифа энергоснабжающей или передающей организаций и не подлежат выставлению потребителю в качестве самостоятельной платы.

Кроме того, плата за потери тепловой энергии в сети подлежит предъявлению абоненту в составе тарифа лишь в том случае, если абонент приобретает тепловую энергию, поскольку потери тепловой энергии связанны с процессом ее передачи. В противном случае возложение на абонента потерь тепловой энергии, которая ему не передается и им не приобретается, является необоснованным и противоречит действующему законодательству.

В указано в пункте 3.2.1. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ от 12.09.1995 №Вк-4936, при определении количества тепловой энергии, полученной потребителем, в это количество включаются тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета.

Таким образом, расходы на передачу тепловой энергии заявитель взимает с абонента через утвержденный тариф за единицу потребленной тепловой энергии.

Имеющиеся в материалах дела акты и счета-фактуры свидетельствуют о том, что заявитель выставлял третьему лицу плату за потребленную энергию на объектах по адресу: г.Тюмень, ул. Пржевальского, 35/3 и по адресу: г.Тюмень, ул. Логунова, ГП-1 по тарифу, утвержденному РЭК в размере 497,3 руб. за единицу потребления.

В этих же расчетных документах абоненту выставлена отдельной строкой оплата потерь тепловой энергии, поставленной в жилые дома, расположенные по ул. Логунова 11, управление которыми осуществляет ТСЖ «Озерные Аркады» (104-118 том 2, л.д.64,65 том 3) по теплотрассам б/с 1.1 ж.д. 273/137,8м, б/с 1.2 ж.д. 219/115,2м, трасса б\с 3.1 ж.д.219/145 м, трасса 3.1 магазин 159\3м.

Вместе с тем, оплата тепловой энергии передаваемой по этим трассам относится на товарищество, согласно приложениям 1 и 2 к договору №2 от 25.01.2010 и статьям 539 и 544 Гражданского кодекса РФ (л.д.72-74 том 2).

Заявитель указывает, что теплоснабжение офисных зданий третьего лица осуществляется от ТК-6 по построенной им теплотрассе, в связи с чем именно третье лицо, как собственник, должно нести затраты на ее содержание.

Действительно, третье лицо на основании договоров от 07.10.2009 (л.д.89,90 том 2) обеспечивало исправность и сохранность приборов и инженерных сетей, находящихся в подвальной части многоэтажного жилого дома по ул. Логунова, 11 и при необходимости проводило ремонт сетей. Обязанностью товарищества являлось соблюдение требований по эксплуатации инженерных сетей теплоснабжения выше подвальной части многоэтажного жилого дома.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, что заявитель не учитывает, что покупателем и потребителем тепловой энергии поставляемой по этим теплотрассам является товарищество, в связи с чем потери тепла отнесены на третье лицо неправомерно. Кроме того, обязанности по обслуживанию сетей в рамках договора от 07.10.2009 и обязанность собственника нести бремя содержания принадлежащего ему имущества не влекут обязанность компенсировать потери тепла при его потреблении другим лицом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-Ф3 (далее – Закон № 135-ФЗ) его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункты 4 и 10 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункты 1 и 3 статьи 10 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе (пункт 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008 в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Однако, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что ОАО «Тепло Тюмени» является субъектом естественной монополии в силу части 1 статьи 4 Федерального закона «О естественных монополиях», в связи с чем занимает доминирующее положение на рынке, а значит способно в одностороннем порядке влиять на условия обращения товара.

Как усматривается из материалов дела, что ОАО «Тепло Тюмени» необоснованно включило в договор теплоснабжения обязанность абонента оплачивать потери тепловой энергии, которая им не потребляется