Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2012 по делу n А46-10064/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 марта 2012 года

                                              Дело №   А46-10064/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  01 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 марта 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания                   Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-188/2012) общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Крост» на решение Арбитражного суда Омской области от                01 декабря 2011 года по делу №  А46-10064/2011 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Крост» (ИНН 5506202593, ОГРН 1085543009331) к открытому акционерному обществу «Завод Сибгазстройдеталь» (ИНН 5501032370, ОГРН 1025500512839) о взыскании 994 908 руб. 46 коп., при участии в качестве третьего лица: испытательного центра «СТРОЙТЕСТ-СИБАДИ»,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Крост» - Мельник Е.В. (доверенность № 02/12 от 22.02.2012);

от открытого акционерного общества «Завод Сибгазстройдеталь» - Скуратова Ю.В. (доверенность № 171 от 15.06.2011).

от испытательного центра «СТРОЙТЕСТ-СИБАДИ» - не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Крост» (далее – ООО ПСК «Крост») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу «Завод Сибгазстройдеталь» (далее – ОАО «Завод Сибгазстройдеталь») о взыскании 944 908 руб. 46 коп. задолженности за выполненные по договору подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 работы и 50 000 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 8.4 договора за период с 27.11.2010 по 15.08.2011.

Определением от 27.10.2011 по делу № А46-10064/2011 Арбитражный суд Омской области привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, испытательный центр «СТРОЙТЕСТ-СИБАДИ», на заключения которого сослался истец в обоснование требований.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.12.2011 по делу №  А46-10064/2011  в удовлетворении исковых требований ООО «ПСК «Крост» отказано.

Не согласившись с решением суда, истец в апелляционной жалобе просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что вывод суда первой инстанции об обоснованном отказе ответчика от подписания акта приемки выполненных работ неправомерен. Акт выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ на сумму 944 908 руб. 47 коп. направлены ответчику письмом № 63 от 15.11.2010. Качество работ подтверждается техническим заключением по результатам теплотехнических расчетов наружных стен ТЗ 97/1-10 от 18.10.2010, подготовленным испытательным центром «СТРОЙТЕСТ-СИБАДИ», которое суд первой инстанции не принял во внимание. В заключении ошибочно указана улица Туполева, вследствие того, что дом расположен в непосредственной близости от этой улицы. При этом строительный номер дома указан верно. Суд первой инстанции неправомерно не принял в качестве доказательства надлежащего качества выполненных работ техническое заключение испытательного центра «СТРОЙТЕСТ-СИБАДИ» ТЗ К-93-10 от 15.10.2010. В комиссионном акте от 15.11.2010 оценка работ, их объем и качество, не производились.

Представитель испытательного центра «СТРОЙТЕСТ-СИБАДИ», извещенного о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции  представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: подписанного сторонами протокола разногласий к договору подряда от 15.09.2010 № 19/219/10, локального сметного расчета к договору подряда от 15.09.2010 № 19/219/10, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 03.11.2010 № 1, акта о приемки выполненных работ от 03.11.2010 № 1 к договору подряда за сентябрь-ноябрь 2010 года, уведомлений о вручении, письма № 63 от 15.11.2010, квитанции № 01753 от 17.11.2010, описи вложения в ценное письмо.

Представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, заявил возражения  против приобщения двустороннего протокола разногласий по мотиву его фальсификации.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ и руководящими разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении   дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», приобщил к материалам дела  локальный сметный расчет к договору подряда от 15.09.2010 № 19/219/10, справку  о стоимости выполненных работ и затрат от 03.11.2010 № 1, акт о приемки выполненных работ от 03.11.2010 № 1 к договору подряда за сентябрь-ноябрь 2010 года, уведомления о вручении, оригинал письма № 63 от 15.11.2010, квитанцию № 01753 от 17.11.2010, опись вложения в ценное письмо.

В приобщении к материалам дела двустороннего протокола разногласий к договору подряда от 15.09.2010 № 19/219/10  суд апелляционной инстанции отказал в по основаниям, указанным ниже.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Обращаясь в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском, ООО ПСК «Крост» сослалось на то, что с ЗАО «Завод Сибгазстройдеталь» 15.09.2010 был заключен договор подряда №19/219/10, по которому ООО ПСК «Крост» приняло на себя обязательство по выполнению работы по устройству вентилируемого фасада жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Б. Архитекторов, д. 8, к. 1, а ЗАО «Завод Сибгазстройдеталь» обязалось принять результат и уплатить сумму, обусловленную договором. В письме от 15.11.2010 № 63 ООО ПСК «Крост» просило ЗАО «Завод Сибгазстройдеталь» принять выполненные работы и подписать акт  о приемке выполненных работ и справку о стоимости работ и затрат на сумму 944 908 руб. 46 коп., однако, акт подписан не был. Мотивированный отказ от подписания акта ЗАО «Завод Сибгазстройдеталь» не представило.

ЗАО «Завод Сибгазстройдеталь», возражая против исковых требований, сослалось на то, что договор подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 является незаключенным, поскольку стороны не согласовали его условия. В письме № 01/732 от 21.11.2010 ЗАО «Завод Сибгазстройдеталь» дало мотивированный отказ в приемке работ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что договор подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 является незаключенным, акт № 1 о приемке выполненных работ не подписан ответчиком обоснованно.

При оценке доводов сторон суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование исковых требований истец представил в материалы дела надлежащим образом заверенную копию договора подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 (л.д.17-18).

По условиям договора подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 ОАО «Завод Сибгазстройдеталь» (заказчик) поручает, а ООО «ПСК «Крост» (подрядчик») обязуется выполнить работы по устройству вентилируемого фасада жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, Б.Архитекторов, д. 8, к. 1,  в соответствии с условиями договора, проектно-сметной документацией (приложение № 1 к договору), заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Данный договор подписан ЗАО «Завод Сибгазстройдеталь» с протоколом разногласий от 21.09.2010, о чем имеется отметка на договоре.

Протокол разногласий, по утверждению ответчика, им не подписан.

Соответствующие возражения в обоснование довода о незаключенности договора подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 ответчик неоднократно, в том числе, в письменных документах приводил в суде первой инстанции,  в связи с чем они были известны истцу, имевшему возможность  привести свои доводы и доказательства в этой части.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (пункт 1 статьи 435 ГК РФ).

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438 ГК РФ).

Статьей 443 ГК РФ установлено, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Таким образом, когда сторона, получившая проект договора (оферту), составляет протокол разногласий к нему и возвращает подписанный экземпляр договора вместе с протоколом разногласий, договор не считается заключенным до урегулирования сторонами разногласий.

   Представленный истцом суду первой инстанции протокол разногласий от 21.09.2010 (л.д. 65) ОАО «Завод Сибгазстройдеталь» не подписан.

   Протокол разногласий от 21.09.2010, который был бы подписан ОАО «Завод Сибгазстройдеталь» истцом суду первой инстанции  не предоставлялся.

   Такой протокол представлен суду апелляционной инстанции.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Статья 65 АПК РФ устанавливает, что предоставление всех доказательств и их раскрытие осуществляется в суде первой инстанции.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении   дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  разъяснено, что суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.  Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку в суд первой инстанции до вынесения решения подписанный обеими сторонами протокол разногласий к договору подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 представлен не был, названное доказательство, относящееся к фактическим обстоятельствам заключения договора, представленного в обоснование исковых требований, может быть принято в суде апелляционной инстанции только при доказанности уважительных причин невозможности предоставления его в суд первой инстанции.

Однако истец не обосновал уважительные причины, препятствующие предоставлению данного протокола разногласий в суд первой инстанции. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что подписанный обеими сторонами протокол разногласий к договору подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 не мог быть представлен суду первой инстанции до вынесения решения, а также, что данный протокол подписан до его вынесения.

Кроме того, данный протокол не влияет на вывод о незаключенности договора, поскольку не дополняет  его в части существенных для договора подряда условий.

В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Условия о сроках выполнения работ наряду с условием о предмете договора относится к числу существенных и при его отсутствии договор подряда не может считаться заключенным.

В договоре подряда от 15.09.2010 № 19/219/10 сроки начала и окончания работ определены следующим образом: начало работ – в течение трех календарных дней с момента подписания сторонами акта приёма-передачи площадки, на которой планируется проводить работы, при условии перечисления заказчиком суммы предоплаты согласно пункту  2.4.1. договора, по условиям которого заказчик вносит предоплату в течение пяти