Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2012 по делу n А70-7703/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 марта 2012 года

                                             Дело №   А70-7703/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  01 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 марта 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой  Т.А..

при ведении протокола судебного заседания:  Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-149/2012) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2011 года по делу №  А70-7703/2011 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к закрытому акционерному обществу «Отделочник-20» (ОГРН 1027200797315, ИНН 7203014481) о взыскании 1 386 674 рублей, третьи лица: Счетная палата города Тюмени, муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства города Тюмени»,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Отделочник-20» – Насыров  Р.З. (доверенность  от 27.02.2012);

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации Тюмени – представитель не явился; 

от Счетной  палаты города Тюмени - представитель не явился; 

от муниципального бюджетного учреждения «Управление капитального строительства города Тюмени» - представитель не явился;

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (новое наименование -  Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени) обратился в Арбитражный суд Тюменской области к закрытому акционерному обществу «Отделочник-20»  (далее – ЗАО «Отделочник-20») с иском о взыскании 1 003 108 рублей неосновательного обогащения и 383 566 рублей 14 копеек неустойки, при участии третьих лиц: Счетной палаты города Тюмени и муниципального бюджетного учреждения «Управление капитального строительства города Тюмени» (далее - МБУ УКС г. Тюмени).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.11.2011 по делу №  А70-7703/2011 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 217 997 рублей неосновательного обогащения, 88 515 рублей 26 копеек неустойки, всего 306 512 рублей 26 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением с ответчика в доход федерального бюджета взыскано                 5 938 рублей 66 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, истец в апелляционной жалобе просил его отменить в части отказа в удовлетворении требований на сумму на сумму 1 080 161 руб. 74 коп. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что уменьшение размера неустойки противоречит части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», поскольку изменение условий контракта относительно сроков выполнения работ не допускается. Контрактом приостановление работ не предусмотрено. Кроме того, контракт заключен тремя сторонами, в связи с чем изменение его условий перепиской между двумя сторонами без участия заказчика не допускается. Норма расхода краски матовой водоэмульсионной «Байрамикс» принята по проектным данным, в соответствии с техническими характеристиками, размещёнными в информационно-справочной системе «ГРАНД-СтройИнфо». В связи с этим выявленное в акте проверки Счётной палаты города Тюмени завышение стоимости работ, за счёт применения нормы расхода не соответствующей норме расхода используемой краски «Байрамикс», обосновано и правомерно. Подрядчик, использовав указанную краску, допустил злоупотребление правом.

Ответчик в письменном отзыве на апелляционную жалобу указал на необоснованность доводов истца. Ответчик также указал, что основания для взыскания с него в пользу истца неустойки в размере 88 515 рублей 26 копеек отсутствуют, в связи с чем просил отменить решение суда в части удовлетворения исковых требований.

Счетная палата города Тюмени в письменном отзыве на апелляционную жалобу указала на обоснованность доводов истца, просила решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований на сумму 1 080 161 руб. 74 коп.

Представители Счетной палаты города Тюмени, Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, МБУ УКС г. Тюмени, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились. От Счетной палаты города Тюмени поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей Счетной палаты города Тюмени, Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени, МБУ УКС г. Тюмени.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил проверить законность и обоснованность решения суда в части удовлетворения исковых требований.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (заказчик), предшественник МБУ «УКС г. Тюмени» - МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени» (учреждение) и ЗАО «Отделочник-20» (подрядчик) заключили муниципальный контракт № 04000.09.071 от 14.07.2009, по условиям пункта 1.1 которого подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок по заданию учреждения, в соответствии с условиями настоящего контракта и приложениями № 1 к нему выполнить работы по капитальному ремонту МАДОУ д/с № 121 по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова, 82, учреждение обязуется принять, а заказчик - оплатить выполненные работы.

На основании пунктов 2.2 и 2.3 цена муниципального контракта № 04000.09.071 от 14.07.2009 составляет 53 645 614 рублей 05 копеек. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

В соответствии с пунктом 3.1 муниципального контракта № 04000.09.071 от 14.07.2009  с учетом дополнительного соглашения от 04.05.2010 № 04.000.09.071/3 к нему, выполнение работ в пределах лимитов бюджетных обязательств 2010 года должно быть завершено в течение 120 календарных дней с момента заключения данного дополнительного соглашения.

   Согласно подписанным без замечаний актам выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат во исполнение условий муниципального контракта № 04000.09.071 от 14.07.2009 ЗАО «Отделочник-20» выполнило, а МБУ «УКС г. Тюмени» и Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени приняли работы на сумму 53 645 614 рублей. Работы на указанную сумму заказчиком оплачены.

На основании распоряжений Председателя Счетной палаты города Тюмени от 11.01.2011 № 01-02/08, от 17.01.2011 № 01-20/08 и от 09.03.2011 № 01-160/08 проведена проверка целевого и эффективного использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2009-2010 годах на капитальный ремонт здания МАДОУ д/с № 121, ул. Шишкова, 82, по результатам которой  составлен акт документальной проверки Департамента по строительству Администрации города Тюмени (л.д. 33-80 т.1).

В ходе проверки рассматривался вопрос правильности применения строительных коэффициентов и индексов, их соответствие нормативным документам, а также проводилась выборочная проверка объемов фактически выполненных строительных и ремонтных работ, их соответствие актам выполненных работ, проектно-сметной документации.

Проведенными контрольными обмерами от 01.02.2011, от 04.02.2011, от 08.02.2011, от 11.02.2011, от 15.02.2011, от 18.02.2011, от 24.02.2011, от 28.02.2011, от 14.03.2011, от 31.03.2011 установлено не соответствие фактически выполненных ЗАО «Отделочник-20» объемов работ по капитальному ремонту МАДОУ д/с № 121 по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова, 82, актам о приемке выполненных работ формы КС-2 (с декабря 2009 года по сентябрь 2010 года). Завышение стоимости выполненных работ составило 1 003 108 рублей, в том числе: 4 443 рубля - завышение стоимости оборудования; 78 946 рублей (с учетом НДС и 0,5% снижения) - в связи с не подтверждением стоимости приобретенного оборудования; 123 959 рублей (с учетом НДС и 0,5% снижения) - завышение объема в части установленного оборудования в тепловом узле; 33 521 рубль (с учетом НДС и 0,5% снижения) - излишние начисления; 670 253 рубля (с учетом НДС и 0,5% снижения) - завышение стоимости работ по окраске поверхностей; 104 968 рублей (с учетом НДС и 0,5% снижения) - завышение стоимости в части устройства подвесного потолка типа «Амстронг»; 65 964 рублей (с учетом НДС и 0,5% снижения) - завышение по объемам и видам материалов в составе примененных расценок.

Департамент по строительству Администрации города Тюмени направило ЗАО «Отделочник-20» претензию от 12.07.2011 № 45-08-2544/11 с требованием о возврате             1 003 108 рублей в бюджет города Тюмени, которая получена им 13.07.2011  (л.д. 125-128 т. 1).

Поскольку ЗАО «Отделочник-20» требования, изложенные в претензии, не выполнило, Департамент по строительству Администрации города Тюмени обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, проанализировав акты приемки выполненных работ и акт контрольного обмера от 01.02.2011, подписанный представителями заказчика и подрядчика, пришёл к выводу о том, что утверждения истца о завышении стоимости по позициям, указанным в акте контрольного обмера, на сумму 184 476 рублей., являются  обоснованными. Суд первой инстанции также признал обоснованным требование истца о завышении стоимости оборудования на сумму 33 521 рубля, а также завышение стоимости в связи с применением двойного коэффициента инфляции.

Данные выводы суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Суд первой инстанции признал необоснованными доводы истца о том, что ответчик завысил стоимость работ по окраске поверхностей вследствие завышения объема расхода краски, на сумму 670 253 рублей, по устройству подвесного потолка типа «Амстронг» на сумму 104 968 рублей, завысил объемы и виды материалов в составе примененных расценок на сумму 5 447 рублей и на сумму 4 914 рублей при установке водоотливов, а также о том, что ответчик завысил стоимость оборудования, принятого к оплате по актам формы о приемки выполненных работ по отношению к фактической стоимости приобретения у поставщика.

Данные выводы суда первой оспариваются Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени и Счетной палатой города Тюмени.

Указанными лицами также оспариваются выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания неустойки в размере 298 050 руб. 74 коп.

ЗАО «Отделочник-20» оспаривает вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания неустойки в размере 88 515 рублей 26 копеек.

При оценке доводов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Данное правило применяется и к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (часть 3 статьи 1103 ГК РФ).

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (часть 2 статьи 1102 ГК РФ).

Исходя из указанных норм права Департамент по строительству Администрации города Тюмени, обращаясь с настоящим иском в арбитражный суд, в соответствии со статьей 65 АПК РФ должен доказать факт приобретения имущества ответчиком за счет потерпевшего вследствие завышения объемов работ, указанных в подписанных истцом без замечаний актах выполненных работ, или вследствие завышения цены работ, размер неосновательного обогащения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьей 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Цены на строительные работы определяются договором.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ установлена презумпция твердой цены работы, в том числе и в случае определения ее в виде сметы. Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

Превышена в порядке, установленном в пункте 5 статьи 709 ГК РФ, может быть только приблизительная цена, и только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов. Твердая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного в части