Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2012 по делу n А75-7414/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№ 94-ФЗ), которыми руководствовалась комиссия при принятии решения, в части установления нарушений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ. Анализ вышеуказанных фактов (ссылки на нормы права) содержится только в отзыве на заявление и в апелляционной жалобе. Единственной ссылкой на нарушения Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ является письмо Федеральной антимонопольной службы РФ № ИА/26163 от 07.07.2011.

Юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти в случае, если данный орган в соответствии с законодательством Российской Федерации наделен специальной компетенцией, издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов, либо является субъектом, принявшим соответствующий нормативный правовой акт (Постановление Конституционного суда РФ от 17.11.1997 №17-П).

Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации - федеральный орган исполнительной власти, который ни действующим законодательством, ни Положением о Федеральной антимонопольной службе РФ, не наделён компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации  в  сфере размещения государственного заказа.

Кроме того, письмо Федеральной антимонопольной службы №ИА/26163 от 07.07.2011 не обладает признаками нормативного акта, поскольку согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 №1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

При таких обстоятельствах, письмо Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2011 № ИА/26163, содержащее разъяснения применения Федерального закона №94-ФЗ в части установления требований к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства не является общеобязательным для применения всеми субъектами правоприменительной практики.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на неясность в обосновании принятых, антимонопольным органом решении и предписании, а, следовательно, указанные акты не соответствуют закону.

Уже само по себе это обстоятельство является основанием для отмены решения и предписания антимонопольного органа.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Указанные выше обстоятельства не являются единственными для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

При рассмотрении материалов настоящего дела, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов (в том числе в форме аукциона) устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа - соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа согласно части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Как следует из части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ несоответствие требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 данного закона является одним из случаев, при наступлении которого участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе.

По смыслу части 1 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ заказчиком, уполномоченным органом разрабатывается и утверждается документация об аукционе. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 5 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 названного Закона, в том числе о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Таким образом, участник размещения заказа должен представить документы, необходимые в соответствии с требованиями аукционной документации. При этом требования аукционной документации должны основываться на положениях действующего законодательства и не противоречить ему.

Следовательно, истребование у участников аукциона документов, которые не являются необходимыми для выполнения определенного вида работ, на право выполнения которых проводится аукцион, является неправомерным и не отвечает требованиям Закона о размещении заказов.

Антимонопольный орган полагает, что Департамент государственного заказа ХМАО-Югры неправомерно установил в подпункте 2 пункта 18.1 документации об аукционе к участникам размещения заказа, такое требование как наличие лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Апелляционный суд указанный вывод антимонопольный органа находит неправомерным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 39 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 2 Положения о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.10.2006 № 625 (далее - Положение № 625), под производством работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений понимается осуществление мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности (пожаротушения, пожарной и охранно-пожарной сигнализации, противопожарного водоснабжения, дымоудаления, оповещения и эвакуации при пожаре, первичных средств пожаротушения, противопожарных занавесов и завес, заполнений проемов в противопожарных преградах) и их элементов, а также трубо-печных работ, работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

В соответствии с пунктом 7 статьи 18 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование отдельных видов деятельности, в том числе деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем часть 1 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» предусматривает, что данный закон устанавливает общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям, промышленным объектам, пожарно-технической продукции и продукции общего назначения. При этом Федеральным законом от 22.07.2008 № 123-ФЗ не установлены требования к производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, следовательно, вступление в силу Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Суд апелляционной инстанции полагает, что иное толкование вышеизложенных норм приводит к исключению законодательной регламентации указанной деятельности.

В связи с этим довод заявителя жалобы о том, что деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений не подлежит лицензированию, судом апелляционной инстанции отклоняется, в связи с неправильным толкованием норм материального права.

Таким образом, деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Это подтверждается и тем, что при наличии вступившего в законную силу Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности», 04.05.2011 был принят Федеральный закон № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ), в котором деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений указана в качестве подлежащих обязательному лицензированию (пункт 15 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ). Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 года № 1225 утверждено Положение о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Данная позиция подтверждена следующими Письмами.

Вступление в силу Закона № 123-ФЗ не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, что подтверждено заключением Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (Письмо МЧС России от 11.03.2010 № 19-1-15-1282).

Аналогичные выводы содержит Письмо ФАС России от 01.10.2010 № АЦ/33171 «О разъяснении применения статьи 11 ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при размещении заказа на выполнение работ по монтажу систем пожарной безопасности зданий».

Учитывая изложенное, установление Департаментом госзаказа в подпункте 2 пункта 18.1 документации об аукционе к участникам размещения заказа такого требования как наличие лицензии на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не противоречит действующему законодательству.

А содержание письма ФАС РФ от 07.07.2011 № ИА/26163 «О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства» не свидетельствует о том, что не требуется наличие лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств пожарной безопасности зданий и сооружений.

В указанном письме речь идет о том, что в случае если в один лот со строительными работами включены иные работы или услуги, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться (оказываться) посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией (например, услуги по сбору, транспортировке отходов; услуги по монтажу пожарной сигнализации), то установление требования о выполнении таких работ или услуг лицом, осуществляющим строительство, лично, и, соответственно, установление требования о предоставлении в составе заявки на участие в торгах копии соответствующей лицензии является нарушением части 4 статьи 11, части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, а также статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Довод антимонопольного органа, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что необоснованно включены в один лот работы, технологически и/или функционально