Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 по делу n А81-4014/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд, рассматривая спор по главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, решает вопрос о том, соответствовал ли действующему законодательству оспариваемый ненормативный акт в момент его принятия. Изменение каких-либо обстоятельств впоследствии не может свидетельствовать о незаконности акта в момент его издания. Тем более, что данные новой уточненной декларации полностью повторяют предшествующую декларацию в части размера спорных расходов.

Кроме того, оспариваемое решение не содержит способа восстановления права в виде обязания возвратить налог по уточненной налоговой декларации, проверенной камерально, в силу чего подача новой уточненной декларации не может повлечь изменение судом апелляционной инстанции ранее принятого решения.

Аналогичная позиция следует из толкования пункта 31 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Вместе с тем судом 1 инстанции отказано в признании недействительным решения налогового органа частично по коммунальным платежам, выставленным МП МО «Салехардэнерго». Как верно указал суд в своем решении, из материалов дела следует, что расчет подлежащих вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных в составе коммунальных платежей за помещения, использовавшиеся одновременно при осуществлении видов деятельности, подлежащих налогообложения по различным режимам (розничная торговля и сдача имущества в аренду), производился налогоплательщиком с применением пропорции.

В основу этой пропорции заявителем было положено соотношение общей площади помещений, использовавшихся налогоплательщиком в предпринимательской деятельности, и площадей помещений, используемых при осуществлении видов деятельности, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход.

Сумма заявленного налогоплательщиком вычета по налогу на добавленную стоимость по коммунальным услугам, приобретенным в рассматриваемом периоде, составила 611 288 руб. 07 коп.

При этом заявитель не учел, что пропорция для целей пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации  должна определяться исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Таким образом, при определении указанной пропорции необходимо применять сопоставимые показатели, которые должны определяться исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав. Площадь помещений, используемых при осуществлении различных видов деятельности, не может рассматриваться в качестве сопоставимого показателя для целей расчета указанной пропорции, поскольку не связана напрямую со стоимостью отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения).

По требованию арбитражного суда ответчик в дополнительном отзыве привел расчет суммы вычета по налогу на добавленную стоимость по приобретению коммунальных услуг с применением пропорции, определенной исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения). Из приведенного ответчиком расчета следует, что сумма вычета по налогу на добавленную стоимость (с учетом сумм выручки налогоплательщика по операциям, подлежащим налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход) должна составить 17 939  руб. Указанный расчет заявителем не оспорен.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод о том, что налогоплательщиком необоснованно заявлен к вычету налог на добавленную стоимость в размере 593 349 руб. 07 коп., в связи с чем,  признал недействительными решения Инспекции в части исключения из состава налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года сумм, превышающих 593 349 руб. 07 коп.

В апелляционной жалобе ИП Алексеевич В.И., как было сказано выше, считает, что необоснованно исключена сумма НДС по коммунальным платежам в размере, 381 717 руб. 77 коп., неправомерно предъявленный им по коммунальным платежам вычет составляет лишь 211 631 руб. 30 коп., в связи с чем, просит отменить решение суда в части обозначенной разницы – 381 717 руб. 77 коп.

По мнению подателя апелляционной жалобы при расчете пропорции следует исходить из размера выручки за 2 квартал 2009 года в сумме 66 487 819 руб. 47 коп., а не из выручки составляющей 82 677 236 руб. 42 коп., как считает налоговый орган.

В судебном заседании налоговый орган пояснил, что расчет пропорции с учетом указанной суммы выручки налоговый орган осуществил в ходе рассмотрения дела в суде и представил с дополнительным отзывом по делу от 08.12.2011 (т.11 л.д.1-4). При этом в расчете участвовали данные о размере выручки по общеустановленной системе в сумме 10 540 273  рублей (по данным налогоплательщика) и данные о размере выручки по ЕНВД в сумме  72 136 963 руб. 42 коп. (по данным контрольно кассовой техники, которые были получены в ходе начавшейся в это время выездной налоговой проверки).

В подтверждение суммы выручки по ЕНВД, полученной по данным контрольно-кассовой техники налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции была представлена таблица «Расчет выручки ККТ по ИП Алексеевич В.И.), которая, судя по тексту дополнительного отзыва являлась предметом рассмотрения в суде 1 инстанции, но не была приобщена к материалам дела.

Из текста апелляционной жалобы не представляется возможным достоверно определить, почему в расчете заявителя участвует не сумма  72 136 963 рублей 42 копейки, а сумма 55  944 546  рублей 47 копеек. Однако, явно видно, что налогоплательщик не принимает в расчет данные по ККТ №1032199, зарегистрированной по ул.Лазо, д.12; №212679, зарегистрированной по адресу ул.Лазо, д.10 а; №1032021, зарегистрированной по адресу ул.Первомайская, д.5.

Однако, основная сумма расхождений происходит в виду того, что ИП Алексеевич В.И. в своем расчете уменьшает простым арифметическим действием полученную сумму выручки в магазинах розничной торговли на сумму НДС в размере  10 070 018 рублей 36 копеек, что прямо противоречит части 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Следовательно, выручка, полученная от розничной торговли, не содержит и не может содержать в своем составе сумму НДС, в виду того, что товары продаются в розницу без их увеличения на данный косвенный налог.

В  своем контррасчете пропорции по коммунальным услугам, приложенным к апелляционной жалобе, заявитель также исключает из суммы выручки за спорный период, участвующей в расчете, стоимость коммунальных платежей в сумме  2 358 657 рублей 02 копеек, которая, по его мнению, относится только к общей системе налогообложения и не подлежит распределении (коммунальные услуги, приходящиеся на склад, используемый для оптовой торговли).

Однако, не один из имеющихся в деле документов не позволяет выделить стоимость коммунальных услуг, приходящихся на данный склад. Имеющиеся в материалах дела счета-фактуры МП МО «Салехардэнерго» содержат общую стоимость коммунального ресурса (теплоснабжение, водоснабжение, канализация, электроснабжение), предъявляемую ресурсоснабжающей организацией без разбивки по адресам.

Таким образом суд апелляционной инстанции считает недостоверным приведенный индивидуальным предпринимателем Алексеевичем В.И. контррасчет пропорции, приходящейся на коммунальные услуги и отказывает в удовлетворении его апелляционной жалобы.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба ИП Алексиевича В.И. удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 100 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы, то есть на ИП Алексиевича В.И.

Кроме того, в связи с тем, что ИП Алексиевичем В.И. при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (платежное поручение № 4 от 10.01.2012), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 100 руб. (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 900 руб. подлежит возврату ИП Алексиевичу В.И. из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Инспекции апелляционным судом не рассматривается, так как налоговый орган, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.12.2011 по делу №  А81-4014/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Алексиевичу Владимиру Ивановичу из федерального бюджета 1 900 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 4 от 10.01.2012.

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

 Н.А. Шиндлер