Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2012 по делу n А46-8504/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 марта 2012 года

                                                  Дело № А46-8504/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  19 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 марта 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рябухиной Н.А.,

судей  Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-292/2012, 08АП-292/2012) индивидуального предпринимателя Копытовой Ирины Борисовны на решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2011 по делу №А46-8504/2011 (судья Долгалев Б.Г.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Копытовой Ирины Борисовны (ОГРНИП 305550603900081, ИНН 550600883530) к индивидуальному предпринимателю Кицину Георгию Петровичу (ОГРНИП 305550312400115, ИНН 550301060376) о взыскании 98 649 руб. 81 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

индивидуальный предприниматель Копытова Ирина Борисовна – лично (предъявлен паспорт), и её представитель  Стрельцова А.А. по доверенности от 06.10.2010 сроком действия  3 года,     

индивидуальный предприниматель Кицин Георгий Петрович – лично (предъявлен паспорт), и его представитель Селиверстов В.П. по доверенности № 55АА 0446630 от 08.02.2012  сроком действия 3 года,

                                                             установил:

Индивидуальный предприниматель Копытова Ирина Борисовна (далее – ИП Копытова И.Б.) 01.07.2011 обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Кицину Георгию Петровичу (далее – ИП Кицин Г.П.) о взыскании 73 041 руб. 25 коп. стоимости неосновательно приобретенного ответчиком имущества истца, 18 260 руб. доходов, которые ответчик должен был извлечь из имущества, и 7 348 руб. 25 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования со ссылкой на статьи 237, 347, 359-360, 395, 1102, 1105, 1107 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) мотивированы незаконным изъятием ответчиком в марте 2010 года принадлежащего истцу товара из арендуемого по договору №8 от 02.01.2008  торгового павильона в ТК «Рассвет».

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.12.2011 по делу № А46-8504/2011 исковые требования ИП Копытовой И.Б. удовлетворены частично. С ИП Кицина Г.П. в пользу ИП Копытовой И.Б. взыскано 13 815 руб. 30 коп. неосновательного обогащения, 1 389 руб. 87 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 541 руб. 33 коп. расходов по оплате услуг представителя, 608 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд в решении указал, что из торговой точки ИП Копытовой И.Б. изъяты ответчиком и впоследствии им реализованы товары истца на общую сумму 13 815руб.30коп. при отсутствии к этому правовых оснований, поскольку договор аренды от 02.01.2008 №8 не является заключенным (не согласованы существенные условия о предмете аренды и размере арендной платы) и, соответственно, не согласованы положения пункта 4.2 договора, дающие право арендодателю произвести удержание товара в сумме задолженности арендатора по внесению арендных платежей.  

Возражая против принятого судом решения, истец  в апелляционной жалобе (с дополнением) просит его изменить и полностью  удовлетворить исковые требования, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права.  При этом ИП Копытова И.Б. указывает на неправомерность действий ответчика по изъятию, удержанию и последующей реализации её имущества, оценивает составленный ответчиком в одностороннем порядке, без участия истца, акт описи как  недопустимое доказательство. В связи с чем считает необоснованным принятие судом во внимание лишь акта, составленного ответчиком, без надлежащей оценки представленных истцом доказательств о размере недостачи товаров.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считает недостоверными представленные ИП Копытовой И.Б. доказательства (опись товара по накладным, акт документальной ревизии, акт документальной проверки, товарный отчет, сравнительную таблицу сведений по ТМЦ, указанных в документах ИП Копытовой и в описи, составленной по поручению Кицина Г.П.) при отсутствии первичных документов (товарных накладных). Кроме того, данные акты не подтверждают нахождение всего перечисленного товара в арендуемом помещении. Полагает, что указанный истцом в описи товар в таком объеме не мог быть размещен на площади 9,5 кв.м.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 29.02.2012, представитель истца полностью поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил  изменить решение и полностью удовлетворить исковые требования. Указав при этом на злоупотребление правом со стороны ответчика, недостоверность  его акта и описи, незаконность вскрытия ответчиком расположенного в торговом зале ТК «Рассвет» торгового павильона, который был застеклён и закрыт на замок, а также изъятия из него товаров истца.

Представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Пояснил, что от подписания акта от 29.03.2010 ИП Копытова И.Б. отказалась. Факт наличия задолженности по арендной плате истцом признавался. Размер убытков истцом не доказан. Составленные истцом акты являются односторонними, ИП Кицин Г.П. на их составление не приглашался. Площадь торгового павильона истца 9,5 кв.м, и в него не могло вместиться количество товара, указанного в описи истца. Представленный ответчиком акт подписан комиссионно, подписан сотрудниками торгового комплекса и другим арендатором. Суд первой инстанции верно установил обстоятельства и дал им правовую оценку. Договор аренды не является заключенным, и в отдельном процессе ИП Кицин Г.П.будет требовать арендную плату, которую ИП Копытова И.Б. осталась должна.

Представитель истца возразил на доводы представителя ответчика относительно невозможности размещения указанного истцом количество товаров в павильоне, пояснив, что торговый павильон был оборудован стеллажами,  высота не менее трёх метров, и в павильоне со всех сторон всё пространство до самого верха было занято товарами; товары не находились в мешках, как указывает ответчик, а были расфасованы небольшими пачками, уложены и все вмещались.  

Представителем истца заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для оформления письменных дополнений к апелляционной жалобе по изложенным в устной форме доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства истца.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, суд апелляционной инстанции удовлетворил его на основании части 5 статьи 158 АПК РФ, признав невозможным рассмотрение апелляционной жалобы в данном судебном заседании и необходимостью письменного изложения истцом пояснений, изложенных представителем истца устно в возражение на доводы ответчика, имеющие значение для установления фактических обстоятельств дела.

 Протокольным определением судебное  заседание отложено  на 19.03.2012 в 16 час. 45 мин.

До начала судебного заседания, назначенного на 19.03.2012, от истца поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором ИП Копытова И.Б. указала, что общая полезная площадь торгового помещения, занимаемая продуктами питания, составляла не только 9,5 кв.м. площади пола. Общая используемая площадь для складирования продуктов с учетом объема торгового оборудования составляет примерно 39,98 кв.м.

В подтверждение изложенных в дополнении к жалобе пояснений представлены схема (с указанием параметров)  лицевой части торгового павильона ИП Копытовой И.Б.; фотографии металлических конструкций – стеллажей, предназначенных для размещения товаров;  фотографии торгового павильона ИП Копытовой И.Б. в ТД «Рассвет» на момент функционирования торговой точки.

В заседание суда апелляционной инстанции 19.03.2012 явились истец и ответчик, а также их представители.

На вопрос суда о возможности урегулирования спора и заключения сторонами мирового соглашения, истец – ИП Копытова И.Б. и её представитель указали на такую возможность при согласии ответчика.  Ответчик – ИП Кицин Г.П. пояснил, что вопрос о мировом соглашении не может быть решён. ИП Кицин Г.П.исключает возможность заключения мирового соглашения, считая себя добросовестным предпринимателем.

            Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к дополнению к апелляционной жалобе дополнительных доказательств – схемы, фотографий, подтверждающих  параметры вместимости торгового павильона.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения ходатайства истца о приобщении представленных документов, указав, что истец не доказал невозможность представления их в суд первой инстанции.

От ответчика поступили письменные возражения на дополнение к апелляционной жалобе, в которых ответчик просит отказать в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, так как истец не обосновал невозможность их представления суду первой инстанции. Кроме того, ответчик привёл возражения относительно компетентности Щелконоговой Л.И. как специалиста в подготовке акта ревизии, представленного истцом в суд первой инстанции.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, суд апелляционной инстанции удовлетворил его на основании части 2 статьи 268 АПК РФ и приобщил к материалам дела представленные схему и фотографии в целях полного выяснения фактических обстоятельств дела, а также проверки обоснованности доводов ответчика о несоответствии объема указанного истцом товара возможностям его размещения в торговом павильоне, имеющем площадь 9,5 кв.м.

Представитель истца поддержал  доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней,  просит изменить решение суда, исковые требования удовлетворить полностью. Также просит взыскать с ответчика судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 10 000 руб., а также по оплате государственной пошлины при подаче искового заявления.

ИП Копытова И.Б. пояснила, что пришла в торговый комплекс, в котором располагался её павильон, 24.03.2010 и обнаружила, что павильон опечатан. Через два дня, когда она вновь пришла, оказалось, что половина товара уже вывезена, в связи с чем она была вынуждена обратиться с заявлением в РОВД. Когда ИП Копытова И.Б. приехала за торговым оборудованием, остававшегося товара уже не было. Но 30.03.2010 ИП Копытова И.Б. была вызвана ИП Кициным Г.П., который предложил расписаться в описи с изъятым товаром, в котором указано наименований товаров значительно меньше, чем забрано из торгового павильона в её отсутствие. Принадлежащие ей стеллажи (4 штуки) и боковые полки  вмещали то количество товара, исходя из которого истцом рассчитан размер ущерба.

ИП Кицин Г.П. пояснил, что представленные истцом фотографии сделаны в период расцвета торговли и не отражают реально тот товар, на который указывает истец в своих бухгалтерских документах. На момент расторжения договора у Копытовой И.Б. товара практически не было. ИП Кицин Г.П. создал комиссию, с участием которой павильон был вскрыт, составлен акт описи, в котором указаны наименование и количество товара, его цена, согласно ценникам истца. Товар вывезен и затем продан  в торговом комплексе.

Представитель ответчика заявил ходатайство о допросе свидетелей – лиц, участвовавших в составлении акта от 29.03.2010: Токаревой В.И., Лау М.Ю., Цинченко М.Н., Синьковской Л.А.

Представитель истца в удовлетворении ходатайства ответчика возражает, поскольку Токарева В.И. уже допрошена в качестве свидетеля судом первой инстанции, ходатайство ответчика о допросе остальных лиц в качестве свидетелей суд первой инстанции удовлетворил и отложил в связи с этим судебное заседание, но они не явились, и ответчик их явку не обеспечил.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о допросе свидетелей, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в связи со следующим.

 Согласно материалам дела, в суде первой инстанции – в судебном заседании 21.11.2011 ответчик заявлял такое ходатайство, которое судом было оставлено без удовлетворения, и в судебном заседании объявлен перерыв. При продолжении судебного заседания 28.11.2011 представитель ответчика заявил ходатайство о допросе свидетелей, в частности, Токаревой В.И., которое судом удовлетворено, в связи с чем заседание отложено на 30.11.2011 (протокол судебного заседания на л.д.89 т.2). В судебное заседание 30.11.2011 из свидетелей явилась Токарева В.И., которая судом допрошена, и в судебном заседании объявлен перерыв до 14час.15мин. 02.12.2011 . При продолжении судебного заседания 02.12.2011 ходатайств о допросе иных свидетелей  ответчик не заявлял (л.д.101 т.2).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения ходатайства ответчика не имеется.

              В связи с показаниями Токаревой В.И., данными в качестве свидетеля, представитель истца  пояснил, что из них следует, что Токарева В.И. не участвовала в составлении акта, в его составлении участвовала одна лишь Лау М.Ю. Были указаны только перечень товаров и количество, а цену и сумму Токарева В.И. вносила сама. Акт впоследствии был подписан лицами, чьи подписи в нём стоят. Как таковая комиссия не собиралась. В акте отражены закупочные цены, в то время как в них должна была включаться торговая наценка. Позиции в акте исправлены, суммы подогнаны под сумму долга по арендной плате. Показания Токаревой В.И. подтверждаются отказным материалом в рамках проверочных мероприятий, проведенных по заявлению Копытовой И.Б.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу (с возражениями на дополнение к апелляционной жалобе), просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что схема расположения торгового оборудования (стеллажей и полок) под товар не свидетельствуют, что указанное истцом количество товара там могло размещаться. В возбуждении уголовного дела отказано. Отправной точкой является односторонний акт самой Копытовой