Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 по делу n А70-7784/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 марта 2012 года

                                                       Дело №   А70-7784/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  20 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 марта 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.

судей  Гладышевой Е.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём судебного заседания Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10894/2011) общества с ограниченной ответственностью «АВРОС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2011 по делу №  А70-7784/2011 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи Администрации города Тобольска (ОГРН: 1087206000221, ИНН: 7206037470) к обществу с ограниченной ответственностью «АВРОС» (ОГРН: 1047200151790, ИНН: 7206028820) при участии в качестве третьего лица: Муниципального унитарного предприятия «Жилищно-коммунальное хозяйство», о взыскании 1 867 405 руб. 63 коп.

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «АВРОС», Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи Администрации города Тобольска, Муниципального унитарного предприятия «Жилищно-коммунальное хозяйство» - не явились

установил:

Комитет жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи Администрации города Тобольска  (далее – Комитет ЖКХ, транспорта и связи) обратился в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью «АВРОС» (далее – ООО «АВРОС», ответчик) с участием третьего лица: Муниципального унитарного предприятия «Жилищно-коммунальное хозяйство» (далее – МУП «ЖКХ», третье лицо) с иском о взыскании 1 765 867 руб. 27 коп. задолженности по муниципальному контракту № 498/8-к от 16.11.2010 и 101 538 руб. 36 коп. неустойки за нарушение сроков сдачи выполненных работ и сроков сдачи результата работ за период с 17.11.2010 по 27.07.2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2011 по делу №  А70-7784/2011 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 966 870 руб. денежных средств. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 22 337 руб. 40 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу с дополнением, в которой просит  его отменить в части взыскания с ответчика денежных средств в размере 966 870 руб. и в указанной части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что суд, взыскав спорную сумму, изменил цену муниципального контракта. Указывает, что истец в процессе рассмотрения дела подтвердил, что к качеству выполненных ответчиком работ претензий не имеет. Считает, что при выполнении работ по контракту имела место экономия подрядчика, и соответственно, денежные средства в размере 966 870 руб. не могут рассматриваться как неосновательное обогащение ответчика. Работы, выполненные ответчиком, были приняты истцом, что подтверждается актом о приёмке выполненных работ от 25.11.2010. Впоследствии истец произвёл контрольные обмеры выполненных работ, в результате чего было обнаружено отклонение по выполненным работам на 24,3715 тонн, что было подтверждено актом контрольного обмера № 6.                   Ответчик полагает, что при рассмотрении дела суд не применил  нормы пункта 1 статьи 1, пункта 4 статьи 709, пункта 1 статьи 710, пункты 1 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и часть 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ). Считает также, что вывод суда о том, что фактически выполненный исполнителем объём работ меньше уазанного в акте приёмки выполненных работ и, соответственно, имеет место факт завышения стоимости выполненных работ, не соответствует обстоятельствам дела. Указывает, что несоответствие возникло только по весу изготовленных ограждений детских площадок, все остальные характеристики выполненных работ (количество ограждений, их протяжённость, внешний вид и т.д.) полностью соответствует заданию заказчика. Работы выполнены в надлежащем качестве. Целью подписания ответчиком акта контрольного обмера № 6 было только определение суммы экономии подрядчика, а не выявление недостатков выполненных работ. Заказчик, принимая работы от ответчика по акту КС-2 от 25.11.2010 № 1 и справке от стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.11.2010 № 1 на сумму 2 572 746 руб. 10 коп., не указал на недостатки работ, не произвёл замеры при приёмке выполненных работ.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве доказательства дополнительные доказательства об отсутствии задолженности по контракту: копии письма истца от 08.02.2012, акта сверки.

От истца и третьего лица отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Представители лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

 Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 16.11.2010 между Комитетом ЖКХ, транспорта и связи (заказчик), МУП «ЖКХ» (предприятие) и ООО «АВРОС» (исполнитель) заключён муниципальный контракт № 498/8-а (далее - контракт) (т. 1 л.д. 12-15), по условиям которого исполнитель обязуется выполнить работы по ограждению детских площадок вдоль автомобильных дорог микрорайонов города; предприятие обязуется оказывать услуги по техническому надзору за производством работ исполнителем, а заказчик - принять результат работ исполнителя, услуг предприятия и оплатить их в соответствии с настоящим контрактом.

Согласно пункту  1.3. контракта начало работ 16.11.2010, окончание работ – 30.11.2010.

Согласно пункту  3.1. контракта стоимость контракта составляет 3 350 000 руб., в том числе стоимость работ исполнителя 3 222 703 руб. 22 коп.

Пунктом 5.5. контракта установлено, что за нарушение сроков выполнения работ, сроков сдачи результата работ, исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере одной трёхсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки, за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Согласно локальному сметному расчёту № 604/10 вес ограждений из прокатных и гнутых профилей, полосовой и круглой стали составляет 55 тонн (т. 2 л.д. 6-7).

Факт выполнения ответчиком работ на сумму в размере 2 572 746 руб. 10 коп. подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.11.2010, актом о приёмке выполненных работ за ноябрь 2010 года № 1 от 25.11.2010 (т. 1 л.д. 90-92).

Платёжным поручением № 40379 от 29.12.2010 истец перечислил ответчику 2 572 746 руб. 10 коп. (т. 1 л.д. 62).

Согласно акту контрольного обмера, составленного представителями истца и третьего лица, вес ограждений, находящихся на ответственном хранении согласно договору от 29.11.2010 по контракту, составляет 34,86 тонн вместо 55 тонн, отклонение составило 20,14 тонн на сумму 798 997 руб. 27 коп.  (т. 1 л.д. 150).

По указанному договору ответственного хранения от 29.11.2010, заключённому между истцом и ответчиком, последний принял на ответственное хранение: ограждение низкого типа 17, секции - 1234 шт, столбы с заглушками - 1234 шт, закладная пластина - 1234 шт, арматура - 1234 шт. (т. 2 л.д. 1-3).

Согласно акту контрольного обмера № 6 от 14.07.2011 (т. 2 л.д. 46), подписанному представителями сторон контракта, фактический объём выполненных работ по ограждению  детских площадок вдоль автомобильных  дорог микрорайонов города Тобольска, составляет 30, 6285 тонн вместо 55 тонн, отклонение составляет 24,3715 тон на сумму 966 870 руб.

В соответствии с пояснительной запиской третьего лица согласно дефектной ведомости вес изготовленных ограждений должен был составлять 55 тонн при протяжённости 2 750 метров. После получения третьим лицом форм КС-2 и КС-3 от ответчика ведущий специалист отдела благоустройства и содержания территорий выехал на место установки ограждений и произвёл фактические замеры (710 м.п. или 425 секций), а также на производственную базу ответчика, на которой согласно договору ответственного хранения от 29.11.2010 было складировано 1234 секции (2040 м.п.) ограждений. Общая протяжённость составила 2755 м.п и 1659 м.п. Так как протяжённость изготовленных и частично установленных ограждений соответствовала дефектной ведомости на выполнение работ ведущим специалистом третьего лица был подписан акт приёмки № 1 от 25.11.2010 на сумму  2 572 746 руб. Впоследствии при взвешивании ограждений выявлено их несоответствие по весу, отклонение составило 20,14 тонн. Согласно акту осмотра были составлены минусовые формы КС-2 и КС-3 за № 1 от 26.04.2011 на сумму 798 997 руб. по ограждениям, находящимся на ответхранении. 23.06.2011 проведён контрольный обмер ограждений с составлением акта и выявлено несоответствие фактически выполненных объёмов работ, отклонение по данному акту составило 24,3715 тонн. Составлены минусовые формы КС-2 и КС-3 № 2 от 21.07.2011 на сумму 966 870 руб. по установленным ограждениям (т. 1 л.д. 145-146, 150, т. 2 л.д. 1-3, 8, 23-46).

 Согласно акту о снятии выполненных работ за ноябрь 2010 года – июль 2011 года и справке о снятии выполненных работ и затрат № 2 от 21.07.2011, подписанных сторонами контракта, стоимость ограждения детских площадок вдоль автомобильных дорог микрорайонов города, определена сторонами с минусом 966 870 руб. (т. 1 л.д. 22-24).

Согласно акту о снятии выполненных работ за март 2011 года и справке о снятии выполненных работ и затрат № 1 от 26.04.2011, подписанных сторонами контракта, стоимость ограждения детских площадок вдоль автомобильных дорог, определена сторонами с минусом 798 997 руб. 27 коп. (т. 1 л.д. 25-27).

21 июля 2011 года и 27.07.2011 истец направил ответчику претензии  о возврате денежных средств в сумме 1 756 867 руб. 27 коп. (798 997 руб. 27 коп. и 966 870 руб.) в связи с выполнением работ на меньшую сумму по контракту  и уплате неустойки в размере 101 538 руб. 36 коп. (т. 1 л.д. 16-17, 19-20).

Письмом от 22.07.2011 № 33 ответчик гарантировал истцу возврат финансовых средств в размере 798 997 руб. 27 коп. после полного выполнения работ по контракту (т. 1 л.д. 28).

Из материалов дела следует, что 25.11.2010, а затем 29.07.2011 ответчик обратился к третьему лицу с письмами № 62 и № 34 об определении адресов установки ограждений детских площадок вдоль автомобильных дорог микрорайонов города согласно контракту (т. 1 л.д. 99, 100). С аналогичным письмом ответчик обратился и к истцу (т. 1 л.д. 101).

03 августа 2011 года третье лицо направило истцу список детских игровых площадок, расположенных вдоль автомобильных дорог микрорайонов города, на которых планируется установить ограждения согласно контракту для согласования (т. 1 л.д. 102-103).

Письмом от 01.08.2011 № 36 ответчик отказался от уплаты неустойки (т. 1 л.д. 97-98), считая, что причиной нарушения сроков выполнения работ по контракту послужило отсутствие перечня адресов месторасположения детских площадок, расположенных на территории города, что и явилось причиной несвоевременного выполнения контракта.

Вышеизложенное явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований о взыскании денежных средств в сумме 966 870 руб.

Истец не обжалует данное решение суда, поданная им апелляционная жалоба была возвращена определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2012 на основании пункта 5 части 1 статьи 264 АПК РФ.

Ответчик не согласен, соответственно, с решением в части взыскания с него денежных средств сумме 966 870 руб.

В связи с чем суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее дело, проверяет законность и обоснованность решения суда по правилам части 5  статьи 268 АПК РФ только в оспариваемой части.

 В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учётом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В рассматриваемой ситуации ответчик выполнил, а истец принял работы, обусловленные контрактом, на общую сумму в размере 2 572 746 руб. 10 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.11.2010, актом о приёмке выполненных работ за ноябрь 2010 года № 1 от 25.11.2010 (т. 1 л.д. 90-92).

Истец произвёл оплату выполненных ответчиком работ в полном объёме, об этом свидетельствует платёжное поручение № 40379 от 29.12.2010 (т. 1 л.д. 62).

            Однако в дальнейшем, после принятия работ истец обнаружил, что стоимость принятых им работ не соответствует объёму этих работ, а именно: вес ограждений не соответствует условиям локального сметного расчёта, в котором он определён в объёме 55 тонн.

            Порядок приёмки заказчиком работы, выполненной подрядчиком установлен в статье 720 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять