Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012 по делу n А70-9490/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

его незаконным и необоснованным исходя из следующего.

Как было указано выше, основанием для выдачи Обществу предписания послужило нарушение заявителем положений части 1 статьи 7 и части 5 статьи 8 Закона № 214-ФЗ, выразившееся в представлении к передаче дольщику по акту приема-передачи объекта долевого строительство, качество которого не соответствует условиям договора (фактически площадь построенной квартиры не соответствует предусмотренной в договоре), а также не выполнение застройщиком требования участника долевого строительства о составлении акта с указанием несоответствия объекта условиям договора.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона № 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В соответствии с частью 5 статьи 8 Закона № 214-ФЗ участник долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям, указанным в части 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства до исполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных частью 2 статьи 7 настоящего Федерального закона.

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, предписание от 27.07.2011 № 586/11дк содержит лишь описание выявленных нарушений указанных положений Закона № 214-ФЗ.

В предписании от 27.07.2011 № 586/11дк не указано, какие действия необходимо совершить Обществу для устранения выявленных нарушений части 1 статьи 7 и части 5 статьи 8 Закона № 214-ФЗ. В предписании сообщено о необходимости прекращения противоправного поведения.

Между тем, предписание как властный акт государственного органа, за неисполнение которого установлена административная ответственность, должен содержать законные требования, выраженные в указании на совершение конкретных действий, по устранению выявленных нарушений.

Частью 2 статьи 7 Закона № 214-ФЗ прямо предусмотрены правовые последствия в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора. А именно, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Следовательно, Управление, выдавая предписание об устранении нарушений Закона № 214-ФЗ, должно было указать, каким образом должны быть устранены выявленные нарушения, что прямо предсмотрено Законом № 214-ФЗ.

Законом № 214-ФЗ предусмотрен определенный механизм устранения нарушения прав дольщика в случае, если ему передан объект меньшей площадью, чем предусмотренной в договоре, а именно - соразмерное уменьшение цены договора.

Однако, оспариваемое предписание не содержит требований компенсировать третьему лицу выявленную разницу в площадях.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, переписка Общества с Ткачевой Н.П. свидетельствует о том, что с момента получения копии технического паспорта, подтверждающего расхождение в площади квартиры, Общество неоднократно сообщало Ткачевой Н.П. о готовности компенсировать разницу в площади квартир в требуемой ей сумме.

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено, что жилой дом введен в эксплуатацию, что в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации означает признание уполномоченными органами государственной власти и местного самоуправления соответствия построенного объекта требованиям проектной документации, техническим регламентам и градостроительному законодательству. Следовательно, расхождение в площади построенного объекта с площадью, указанной в договоре невозможно устранить в связи с завершением строительства.

Статьей 8 Закона № 214-ФЗ предусмотрено право участника требовать составление акта о несоответствии объекта договору и не подписывать акт приема-передачи до устранения застройщиком недостатков.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, срок, в течение которого застройщик обязан составить акт о несоответствии статьей 8 Закона № 214-ФЗ не предусмотрен.

Кроме того, часть 5 статьи 8 Закона № 214-ФЗ указывает о необходимости составления акта, предполагающего участие обеих сторон.

В данном случае, материалами дела подтверждается, что Общество совершало действия по урегулированию возникшего с Ткачевой Н.П. спора, в частности, как было указано выше, Общество предлагало осуществить выплату требуемой Ткачевой Н.П. стоимости, была проведена проверка по жалобе Ткачевой Н.П., выявлены определенные дефекты в квартире.

Указанное, по мнению суда апелляционной инстанной инстанции, исключает вывод о противоправности поведения Общества.

Принимая во внимание указанное, и то, что в оспариваемом предписании не указан способ устранения нарушения, выразившегося в несоставлении акта о несоответствии объкта капитального строительства, у апелляционного суда отсуствуют основания для вывода о законности оспариваемого предписания  в указанной части.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, имевшее первоначально место незаконное бездействие заявителя в виде несоставления акта о недоделках не может быть устранено предложенным в предписании способом «прекращения противоправного поведения».

Также суд апелляционной инстанции считает небходимым отметить, что решением Калининского районого суда г. Тюмени от 21.10.2011 по делу № А2-3037-11 был частично удовлерен иск Ткачевой Н.П., заявленный к ОАО «Сибстройсервис», об уменьшении покупной цены квартиры на 400 000 руб., взыскнии нейстойки за пропуск срока передачи квартиры в размер 600 000 руб., компенсации морального вреда 500 000 руб., штрафа. Требования основаны на неисполнении Обещством условий договора участия в долевом строительстве № 172 от 11.12.2008. На основании указанного судебного акта в пользу Ткачевой Н.П. с ОАО «Сибстройсервис» взыскано 144 000 руб. в качестве уменьшения покупной цены квартиры, 50 000 руб. неустойки, 30 000 руб. морального вреда, всего 224 000 руб.

Таким образом, учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что поскольку предписание 27.07.2011 №586/11дк не содержит указание на конкретные мероприятия по устранению допущенных нарушений, что исключает возможность установления соответствия изложенных в нем требований положениям действующего законодательства, указанное предписание не отвечает критерию исполнимости.

Указанное свидетельствует о несоотвествии предписания 27.07.2011 №586/11дк  требованиям действующего законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены  и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, так как Управление на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2011 по делу №  А70-9490/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер