Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 по делу n А70-10408/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 апреля 2012 года

                                      Дело №   А70-10408/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  29 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 апреля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Смольниковой М.В.

судей  Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1023/2012) общества с ограниченной ответственностью «Строительство.Производство.Бетон» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 19 декабря 2011 года по делу № А70-10408/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Компания Тюменьспецстрой» (ИНН 7203048642, ОГРН 1027200872357) к обществу с ограниченной ответственностью «Строительство. Производство. Бетон» (ИНН 7203175739, ОГРН 1067203261179) о взыскании 604 715 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Строительство. Производство. Бетон» - Шушканов Р.А. по доверенности от 01.07.2011, срок 1 год, паспорт 6704  085650, выдан 24.07.2003,

от закрытого акционерного общества «Компания Тюменьспецстрой» - не явились.

установил:

Закрытое акционерное общество «Компания Тюменьспецстрой» (далее  ЗАО «Компания Тюменьспецстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительство.Производство.Бетон» (далее ООО «Строительство.Производство.Бетон», ответчик)  о взыскании 604 715 рублей убытков.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на некачественное выполнение ответчиком работ, предусмотренных договором подряда № 26 от 08.09.2010 по благоустройству территории жилого дома, перекресток улиц Локомотивная – Восстания, вследствие чего истец понес расходы по устранению недостатков работ (статьи 15, 393, 452, 702, 711, 721, 722, 723, 753 ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.12.2011 по делу № А70-10408/2011 исковые требования ЗАО «Компания Тюменьспецстрой» удовлетворены. С ООО «Строительство.Производство.Бетон» в пользу ЗАО Компания «Тюменьспецстрой» взыскано 604 715 рублей убытков, а также 15 094 рубля 30 копеек госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Строительство.Производство.Бетон» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.  По мнению ответчика, судом при принятии решения нарушены нормы материального и процессуального права, обстоятельства, которые суд посчитал установленными, не доказаны, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

ЗАО «Компания Тюменьспецстрой» просит решение суда первой инстанции отставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считает его законным и обоснованным.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 по делу № А70-10408/2011 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 29.03.2012.

ЗАО «Компания Тюменьспецстрой», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя лица, участвующего в деле.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал и пояснил, что истец в разумный срок не уведомил подрядчика о выявлении недостатков в выполненных работах и не представил возможности заявить возражения и провести экспертизу причин возникновения провалов в асфальтобетонном покрытии. Полагает, что вины подрядчика нет, так до укладки покрытия для прокладки теплотрассы генподрядчиком была вырыта траншея глубиной 3 метра, это могло быть следствием провалов вследствие оседания грунта. В связи с привлечением другой подрядной организации по собственной инициативе истца, ответчик лишен возможности доказывать свои возражения в настоящем деле.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

 Из материалов дела следует, что 08.09.2010 между ООО «Строительство.Производство.Бетон» (подрядчик) и ЗАО «Компания Тюменьспецстрой» (заказчик) заключен договор подряда № 26 (далее договор), по условия которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ, по благоустройству территории жилого дома, перекресток улиц Локомотивная – Восстания (пункт 1.1. договора).

Суд, удовлетворяя исковые требования ЗАО «Компания Тюменьспецстрой» пришел к выводу о том, что договор подряда является незаключенным, так как не согласован срок выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции считает вывод Арбитражного суда Тюменской области в данной части ошибочным, не соответствующим обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (статья 708 ГК РФ). Указание в договоре начального и конечного сроков выполнения работ является существенным условием договора подряда. Исходя из буквального толкования данных норм права, следует, что наряду с предметом договора, существенными условиями договора подряда является срок выполнения работ по договору, без согласования которого, договор не может считаться заключенным.

Пунктом 2.1 договора предусмотрен срок начала работ – сентябрь 2010 года.  Срок окончания работ – по согласованию сторон. Пунктом 2.2. установлено, что начало работ определяется с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика. Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до исполнения сторонами договорных обязательств (пункт 2.3. договора).

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, во исполнение договора подряда № 26 от 08.09.2010 года, платежным поручением № 384 от 17.09.2010 на расчетный счет подрядчика перечислена предоплата по договору подряда в размере 200 000 рублей, затем платежными поручениями № 398 от 27.09.2010, № 405 от 01.10.2010, № 491 от 26.10.2010, № 520 от 11.11.2010, № 551 от 16.11.2010, № 642 от 29.12.2010, № 76 от 07.02.2011 на счет подрядчика перечислена оставшаяся сумма, предусмотренная условиями договора подряда № 26 от 08.09.2010. Так же в подтверждение выполненных работ по договору в материалы дела предоставлены акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3), подписанные как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика (том 1, л.д. 87-105).

Стороны также не оспаривали в ходе судебного разбирательства, что выполненные в рамках названного договора работы были приняты и полностью оплачены заказчиком.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял и оплатил, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным.

Указанная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.05.2010 N 1404/10, опубликованном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 16.06.2010. Содержащееся в данном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно признал договор подряда незаключенным.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает установленных законом оснований для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, не учел следующее.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 4.1. стороны определили, что контроль за качествам и сроками выполнения работ осуществляется ответственным представителем Заказчика. Подрядчик должен обеспечить присутствие своего представителя для проведения приемки выполненных работ. Объемы работ считаются выполненными и принятыми после подписания сторонами акта выполненных работ.

Подрядчик составляет акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и представляет их Заказчику. Заказчик подписывает акт выполненных работ в течение трех календарных дней, после предоставления подрядчиком акта выполненных работ (форма КС-1, КС-2) (пункт 4.2. договора).

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ, подписаны заказчиком без замечаний по качеству и объемам (т.1 л.д. 87-97).

   Пунктами 1 и 3, 4 статьи 720 ГК РФ определено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

   Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства, что заказчик в разумный срок уведомил подрядчика об обнаружении недостатков в принятых работах.

Как следует из пояснений истца 05.05.2011 в адрес ООО «Строительство.Производство.Бетон» по средствам факсимильной связи было направлено письмо с исх. № 43, в котором истец просил ответчика в срок до 14.05.2011 исправить некачественно выполненные работы (провалы) в дорожном покрытии.

ООО «Строительство.Производство.Бетон» отрицает факт получения данного письма.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с позицией ответчика о том, что письмо от 05 мая 2011 года не может служить доказательством направления ООО «Строительство.Производство.Бетон» уведомления о выявлении недостатков и требования об устранении недостатков, поскольку истцом не предоставлены сведения о получателе данного письма (должность, фамилия сотрудника). Из письма не видно, на какой факс оно было отправлено и какого числа. Отметка, проставленная вручную, об отправке его факсимильной связью 11.05.2011 в 16-05 не свидетельствует о фактическом направлении письма подрядчику. Направление факсимильной связью какой-либо корреспонденции условиями договора подряда № 26 от 08.09.2010 также не предусмотрено.

Факт получения письма с исх. № 94 от 08.08.2011 с требованием, явиться 11.08.2011 на место выполнения работ для совместного составления акта, ответчик не отрицает. Однако, как утверждает ответчик, в указанное время истец для составления двухстороннего акта обследования не явился, что зафиксировано актом о явке представителей ответчика от 11.08.2011 (том 1, л.д. 144).

Каких либо доказательств, указывающих на обследование объекта именно 11.08.2011, позволяющих установить место обследования, лиц его проводивших, описание выявленных провалов в материалы настоящего дела истцом не представлены.

Предоставленный истцом в материалы  дела акт об установлении участков благоустройства жилого дома по ул. Восстания, д. 19, подлежащих переделке, не содержит каких-либо указаний на обследование объекта 11.08.2011, также акт не содержит номера и даты его составления. В резолютивной части акта указано на то, что стороны не пришли к добровольному соглашению в рабочем порядке, в связи с чем вопрос для разрешения передается в Арбитражный суд.

Из данного акта в любом случае следует, что подрядчик не согласился с фактом некачественного выполнения работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В доказательство наличия недостатков (дефектов) истцом представлен акт №1 от 05.09.2011, заключение по результатам проверки выполненных строительных работ по устройству тротуаров