Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 по делу n А70-10408/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на объекте: «1 очередь строительства многоэтажных жилых домов по ул. Интернациональная – Восстания. Благоустройство, жилой дом № 1 в осях 1-5» от 14.09.2011 (далее заключение).

Суд апелляционной инстанции не может признать данное заключение надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ с недостатками. Ответчик не извещался об обследовании и отборе проб. Сотрудник ООО «Инженерно-экологический центр» произвел отбор проб асфальтобетонного покрытия, о чем составлен акт отбора проб №320 от 06.09.2011. ООО «Строительство.Производство.Бетон» при отборе проб не присутствовало, так как в графе «в присутствии» сведения об участии представителей ответчика отсутствуют, а так же отсутствуют сведения об иных присутствующих лицах (том 1, л.д. 43).

Так же из материалов дела усматривается, что в момент проведения отбора проб и составления экспертного заключения, уже был заключен договор с ООО «Сервис-Т» (договор подряда №04/11 от 01.09.2011), что также могло повлиять на достоверность выводов, содержащихся в заключении.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 названного Кодекса).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Гарантийные обязательства на выполненные работы ответчиком предусмотрены в течение двух лет со дня подписания акта выполненных работ (пункт 4.6. договора).

Как усматривается из материалов дела в адрес истца было направлено гарантийное письмо исх. №1 от 19.01.2011, в котором указано, что ООО «Строительство.Производство.Бетон» гарантирует качество выполненных работ по благоустройству территории жилого дома, по адресу г. Тюмень, перекресток улиц Локомотивная – Восстания в течение 24 месяцев при условии правильной эксплуатации согласно договора № 26 от 08.08.2010, а также гарантировал произвести восстановительные работы, произошедшие по вине подрядчика.

Между тем, ЗАО «Компания Тюменьспецстрой» заключило договор подряда № 04/11 от 01.09.2011 с ООО «Сервис – Т» по условиям которого, заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение работ по восстановлению нарушенного благоустройства по адресу ул. Восстания 19, до составления заключения ООО «Инженерно-экологический центр» от 14 сентября 2011 года, не  предоставив подрядчику разумный срок для устранения недостатков.

Таким образом, не уведомив подрядчика в разумный срок о наличии недостатков в выполненных работах, истец привлек третье лицо для выполнения работ по устройству нарушенного благоустройства, тем самым не предоставил возможности подрядчику заявить возражения в разумный срок или устранить недостатки при их действительном обнаружении, а также фактически лишил ответчика возможности доказать причины обнаруженных провалов и отсутствие недостатков выполненных работ, возникших по вине подрядчика.

Проанализировав доказательства, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии в деле достоверных доказательств, подтверждающих выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества.  Возможность проведения судебной экспертизы в настоящем деле утрачена, в результате действий истца по привлечению к устранению недостатков третьего лица. Как следует из материалов дела, работы ООО «Сервис-Т» по устранению нарушенного благоустройства выполнены (т. 1 л.д.129-137).

Кроме того, право заказчика, на самостоятельное устранение недостатков не предусмотрено договором, поэтому в силу статьи 723 ГК РФ он не имеет права на возмещение расходов на устранение недостатков (Постановление Президиума ВАС РФ от 09 марта 2011 года №13765/10).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

   Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Право требования у заказчика к подрядчику возникает в следующих случаях: работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров строительного подряда» разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие предусмотрено в договоре строительного подряда.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение  недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда.

Договором подряда от 08.09.2010 № 26 условие о праве заказчика устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам не предусмотрено, поэтому суд необоснованно пришел к выводу о правомерности требования ЗАО «Компания Тюменьспецстрой».

Поскольку судом апелляционной инстанции не установлено оснований для возмещения истцу расходов по устранению недостатков в выполненных работах, отсутствуют основания для удовлетворения требований истца о взыскании расходов связанных с проведением экспертизы в размере 28 300 руб. по правилам статьи 15 ГК РФ.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы, поданной обществом с ограниченной ответственностью «Строительство.Производство.Бетон»» обоснованными, а решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.12.2011 по делу № А70-10408/2011 подлежащим отмене.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца - ЗАО «Компания Тюменьспецстрой».

Руководствуясь абзацем 2 части 1 статьи 269, абзацами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Тюменской области от 19 декабря 2011 года по делу № А70-10408/2011 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества «Компания Тюменьспецстрой» о взыскании убытков отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Компания Тюменьспецстрой» (ИНН 7203048642, ОГРН 1027200872357) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительство. Производство. Бетон» (ИНН 7203175739, ОГРН 1067203261179)  расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Д.Г. Рожков

Н.А. Рябухина