Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2012 по делу n А70-8477/2011. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 апреля 2012 года

Дело №   А70-8477/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  09 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1376/2012) общества с ограниченной ответственностью «Сибспецстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 декабря 2011 года по делу № А70-8477/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени к обществу с ограниченной ответственностью «Сибспецстрой» (ОГРН 1087232037408, ИНН 7204127946) при участии в качестве третьих лиц: Счетной палаты города Тюмени, муниципального автономного учреждения «Управление капитального строительства города Тюмени» (ОГРН 1037200563861, ИНН 7202105792) -  о взыскании 5 900 433 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Сибспецстрой» – Олейников Д.В. по доверенности от 27.03.2012, Каримова З.А. по доверенности от 28.12.2011, после перерыва представители не явились;

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени – Медведева Ю.В. по доверенности от 10.01.2012, после перерыва представитель не явился;

от Счетной палаты города Тюмени – Смоляков А.В. по доверенность № 01-188/04 от 15.03.2012, после перерыва представитель не явился;

от муниципального автономного учреждения «Управление капитального строительства города Тюмени» – не явился, извещено;

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (далее по тексту – истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу «Сибспецтрой» (далее по тексту – ООО «Сибспецтрой», ответчик, податель жалобы) о взыскании 5 900 433 руб., в том числе: 5 743 039 руб. неосновательного обогащения, 157 394 руб. – неустойки за нарушение сроков выполнения работ в рамках муниципального контракта № 04000.10.001 на выполнение работ по капитальному ремонту здания МАОУ ДОД ДЮЦ «ТУРА», по адресу. г. Тюмень, ул. Шишкова. 82.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц привлечена Счетная палата города Тюмени и Муниципальное автономное учреждение «Управление капитального строительства города Тюмени» (далее по тексту – МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу № А70-8477/2011 исковые требования Департамента по строительству Администрации города Тюмени удовлетворены частично, с ООО «Сибспецстрой» в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени взысканы 5 789 576 руб., в том числе 5 739 576 руб. неосновательного обогащения, 50 000 руб. неустойки; с ООО «Сибспецстрой» взыскано 52 502 руб. 17 коп. госпошлины в доход бюджета Российской Федерации; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Сибспецтрой» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу № А70-8477/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Сибспецтрой» ссылается на следующие обстоятельства: исполнительная документация, в том числе технический отчет по кабельной линии – 0,4 кВ, передана МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени», а также была передана истцу в ходе судебного разбирательства; истец мог выявить недостатки, выразившиеся в строительстве перегородки из гипсокартона; наличие зазора между подвесным потолком и перегородкой; несоответствие толщины щебеночного основания проектным данным и толщине, учтенной в актах приемки выполненных работ; несоответствие объемов выполненных работ по устройству покрытий на спортивных площадках; установке дорожных знаков на заборе и столбе освещения, а не на металлических стойках; установке веревочной сетки вместо металлической при обычном способе приемки работ, в связи с чем указанные недостатки в выполнении работ объективно не могли носить скрытый характер и должны были быть обнаружены при приемке заказчиком посредством визуального осмотра, поэтому истец утратил право ссылаться на некачественное выполненных работ; работы на сумму 5 743 039 руб.86 коп. произведены ответчиком на основании муниципального контракта от 14.01.2010 № 04000.10.001, стоимость выполненных ответчиком работ по контракту не превысила цену контракта, согласованную сторонами, в связи с чем указанная денежная сумма не является неосновательным обогащением и не подлежит взысканию в пользу истца; взысканная судом первой инстанции неустойка является несоразмерной и подлежит уменьшению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ).

Счетная палата города Тюмени, Департамент по строительству Администрации города Тюмени представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу № А70-8477/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени», надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО «Сибспецстрой» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований и принять по делу новый судебный акт, отказался от обжалования решения суда первой инстанции по пунктам 1.9, 1.11, 1.17.

Представитель Счетной палаты города Тюмени поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Департамента по строительству Администрации города Тюмени поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 29.03.2012, объявлялся перерыв до 03.04.2012. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва представители ООО «Сибспецстрой», Департамента по строительству Администрации города Тюмени, Счетной палаты города Тюмени, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в обжалуемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

С учетом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в части взыскания с ответчика 5 739 576 руб. неосновательного обогащения и 50 000 руб. неустойки.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ООО «Сибспецстрой», Департамента по строительству Администрации города Тюмени, Счетной палаты города Тюмени, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащем изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2010 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени (заказчик), ООО «Сибспецтрой» (подрядчик) и МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени» (учреждение) заключен муниципальный контракт № 04000.10.001 на выполнение работ по капитальному ремонту здания МАОУ ДОД ДЮЦ «ТУРА», по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова. 82 (далее по тексту – контракт).

На основании пунктов 2.1, 2.2, 2.4 контракта с учетом изменений, установленных в дополнительных соглашениях к контракту, окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составила 10 220 394 руб. 60 коп.

Факт выполнения работ, предусмотренных контрактом, подтверждается актом о приемке выполненных работ № 1 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 2 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 3 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 4 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 5 от 07.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 6 от 15.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 7 от 15.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 8 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 9 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 10 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 11 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 12 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 13 от 26.04.2010, актом о приемке выполненных работ № 14 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 15 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 16 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 17 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 18 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 19 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 20 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 21 от 13.05.2010, актом о приемке выполненных работ № 22 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ № 23 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ № 24 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ № 25 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ № 26 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ № 27 от 10.07.2010, актом о приемке выполненных работ № 28 от 10.07.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 07.04.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 15.04.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 26.04.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 13.05.2010, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 10.07.2010, подписанными сторонами, на общую сумму 10 220 393 руб. 60 коп.

В соответствии с распоряжением Счетной палаты города Тюмени проведена проверка целевого использования бюджетных средств, выделенных в 2010 года на реконструкцию МАОУ ДОД ДЮЦ «ТУРА», по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова. 82.

По результатам проверки составлен акт документальной проверки о завышении стоимости выполненных работ на сумму 5 743 039 руб. 86 коп., из которых: 1 491 034 руб. 60 коп. – завышение расходов; 4 252 005 руб. 26 коп. неподтвержденные расходы. При проверке были выявлены следующие завышения:

1.1 Стоимость повторно выполненных работ по установке дверных блоков составляет 428 376 руб. 58 коп.

1.2 Подлежат корректировке работы по устройству перегородки согласно фактически выполненному объему. В результате завышение объемов выполненных paбот при устройстве перегородки составляет 74 614 руб.

1.3 Подлежат корректировке paботы по установке пластиковых дверных блоков. Работы на 2 и 4 этажах ранее предъявлены и оплачены в рамках муниципального контракт № 17000.08.037. Сумма завышения составляет 27 738 руб.

1.4 К оплате предъявлены работы по устройству дверного блока площадью 5,б7 кв.м. Фактически установлен один дверной блок, площадью 0,93 кв.м (0,87м х 1,071 м). Сумма завышения составляет 29 327 руб.

1.5 Стоимость повторно оплаченных работ по кондиционированию, предъявленных в формах КС-2 ООО «Сибспецстрой», составляет 623 685 руб. 46 коп.

1.6 Установлено завышение объема paбот по устройству основания из щебня под фундаменты опор освещения. В соответствии с данными проекта (лист 9), локальным сметным расчетом (пункт 4) учтен объем щебня в количестве 0,1 куб.м. на одну опору, толщиной щебеночного слоя 0,3 м. Актом формы КС-2 № 6 (пункт 2) предъявлен объем щебеночного основания 2,2 куб.м на 22 опоры. При этом, актом освидетельствования скрытых работ от 05.04.2010 зафиксирована толщина щебеночного основания 0,15 м. Завышение предъявленного подрядчиком объема составляет 1,1 куб.м или 1 478 руб. Не подтверждена стоимость фактически установленных светильников наружного освещения.

1.7 В пунктах 7-9 акта формы КС-2 № 8 от 26.04.2010 предъявлена стоимость светильников наружного освещения по прайс-листам: прожектор тип «Орион» в количестве 8 шт. и светильник типа «Таурас» в количестве 14 шт. в соответствии с локальным сметным расчетом. Фактически па объекте установлены прожекторы Philips в количестве 8 шт. и светильники «Шар» в количестве 14 шт. В исполнительной документации указана марка светильников: Philips RVP (ГО), приложены сертификаты соответствия. Выполненные на объекте фотоснимки подтверждают применение указанных в исполнительной документации светильников, стоимость которых не подтверждена платежными документами. Стоимость светильников отнесена на завышение стоимости работ, как неподтвержденные расходы в сумме 86 658 руб. 70 коп.

1.8 Исполнительная