Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2012 по делу n А46-17693/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

за осуществлением которой производят налоговые органы – в данном случае сотрудник УМВД России по г. Омску не осуществлял проверку деятельности на предмет соблюдения норм законодательства о лотереях, а установил признаки совершения административного правонарушения.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае имелись все установленные законом основания для возбуждения дела об административном правонарушении посредством проведения осмотра помещений и изъятия вещей общества.

Одним из основания для признания спорных осмотра и изъятия общество указывает на то, что заинтересованным лицом в материалы дела не были представлены доказательства, подтверждающие наличие правонарушения, совершенного ООО «Галактика», и привлечение его к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции с изложенной позицией согласиться не может.

Как уже было указано, общество оспаривает конкретные действия (осмотр и изъятие), совершенные должностным лицом УМВД России по г. Омску.

Законность данных действий рассматривается в соответствии с правилами, установленными в главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц).

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о признании незаконным действия (бездействия) государственного органа арбитражный суд осуществляет проверку этого действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие соответствующих полномочий у органа или лица на совершение требуемых заявителем действий, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое бездействие права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что при рассмотрении спора суд должен осуществлять проверку оспариваемого действия, исходя из тех обстоятельств, которые существовали на момент его совершения. То есть судом проверяется соответствие оспариваемого действия закону в момент совершения действия, в том числе наличие оснований для осуществления соответствующих действий в указанный период.

Исходя из ранее изложенного вывода  о том, что оспариваемые действия были совершены при наличии к тому оснований и данные основания существовали на момент совершения действий, суд апелляционной инстанции считает, что такие обстоятельства как наличие правонарушения и привлечение к административной ответственности не имеют правового значения для установления законности проведения осмотра и изъятия.

В случае, если общество полагает, что заинтересованное лицо неправомерно удерживает имущество ООО «Галактика» в отсутствие дальнейших действий по делу об административном правонарушении, оно может защитить свои права иным способом (подачей заявления в суд с иными требованиями), но не в рамках дела о рассмотрении законности действий по осмотру и изъятию.

Следующим доводом ООО «Галактика» является нарушение норм Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях, регламентирующих процедуру осмотра и изъятия.

Так, общество полагает, что осмотр помещения, принадлежащего юридическому лицу, не соответствует: части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, так как проведен в отсутствие представителя ООО «Галактика»; части 4 статьи 27.8 КоАП РФ, так как в протоколе не указаны сведения о соответствующем юридическом лице; части 6 статьи 27.8 КоАП РФ, так как протокол не подписан законным представителем юридического лица.

В части изъятия вещей, общество считает нарушенными: часть 2 статьи 27.10 КоАП РФ, так как изъятое оборудование не является ни орудием, ни предметом административного правонарушения; часть 5 статьи 27.10 КоАП РФ, так как протокол об изъятии вещей не составлялся; часть 6 статьи 27.10, так как в протоколе об изъятии вещей не указаны марка и модели изъятых вещей; часть 8 статьи 27.10 КоАП РФ, так как протокол изъятия вещей не подписан лицом, у которого вещи изъяты; копия протокола об изъятии вещей не вручена лицу, у которого вещи изъяты.

Суд апелляционной инстанции указанные доводы отклоняет.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

На основании части статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ установлено, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе обнаруженным при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и документов, согласно которому изъятие осуществляется лицами, указанными в статьях 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В соответствии с частями 5, 6 и 8 названной статьи об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании, в котором указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Из материалов дела следует, что действия по осмотру принадлежащих юридическому лицу помещений и изъятию орудий совершения административного правонарушения произведены в присутствии понятых и представителя общества - оператора Павловой Е.В., оформлены протоколами осмотра.

При этом, возможность составления протокола осмотра в отсутствие законного представителя, а также подпись протокола осмотра помимо законного представителя юридического лица предусмотрена в статье 27.8 КоАП РФ, указывающей на необходимость участия «иного» представителя юридического лица. Таким «иным» представителем общества выступил оператор  ООО «Галактика» Павлова Е.В., что обществом не оспаривается и не опровергается. Подпись оператора Павловой Е.В. имеется в рассматриваемом протоколе. Замечаний к протоколу не отмечено.

Что касается отсутствия сведений о юридическом лице, то в этой части следует указать, что протокол осмотра помещений и территорий от 07.12.2011 с 15 час. 30 мин. до 17 час. 00 мин. содержит информацию об адресе проведения осмотра: ул. Степанца, 9, и наименовании клуба «Руслото». Сведений о юридическом лице данный протокол действительно не содержит. Вместе с тем, данное нарушение процедуры суд апелляционной инстанции находит не значительным и не влияющим на законность и обоснованность осуществления спорных действий – проведение осмотра и изъятия (общество оспаривает не протокол осмотра, а действия должностного лица по осмотру и изъятию). Суд апелляционной инстанции также учитывает, что общество не оспаривает факт принадлежности ООО «Галактика» помещения клуба «Руслото», расположенного по адресу: г. Омск, ул. Степанца, 9.

Кроме того, протокол осмотра является доказательством по делу об административном правонарушении, в связи с чем его оценка на предмет подтверждения данным документом отображаемых в нем фактов, может быть дана в деле о привлечении к административной ответственности.

Что касается изъятия вещей, то в этой части следует указать, что предмет административного правонарушения — это вещь, на которую осуществляется противоправное воздействие, для чего используются орудия и средства правонарушения. Орудия и средства совершения правонарушения — это инструмент воздействия на предмет правонарушения.

В рассматриваемом случае, поскольку должностным лицом УМВД России по г. Омску был сделан вывод об осуществлении обществом запрещенной деятельности по организации азартных игр, постольку изъятые мониторы, клавиатуры, системные блоки, пластиковая карта являются орудием совершения административного правонарушения, возможность изъятия которых предусмотрена в части 2 статьи 27.10 КоАП РФ.

Довод об отсутствии в протоколе марки и модели изъятых вещей следует отклонить, так как в протоколе осмотра помещений и территорий указаны надлежащие идентифицирующие признаки – серийные номера соответственно мониторов и системных блоков.

Ссылка на то, что изъятие не сопровождалось участием законного представителя общества, не может быть принята во внимание.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю (часть 8 статьи 27.10 КоАП РФ).

Таким образом, КоАП РФ не содержит положений, императивно устанавливающих обязательность присутствия при осмотре и изъятии законного представителя юридического лица лично. Как уже было указано, при осмотре и изъятии присутствовал оператор общества.

Материалы дела не содержат сведения о вручении обществу протокола от 07.12.2011, которым были зафиксированы действия по осмотру помещения общества и изъятию оборудования, предположительно используемого для осуществления азартных игр.

Данное обстоятельство является нарушением части 8 статьи 27.10 КоАП РФ, однако не может служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку не влияет на законность совершения действий по проведению осмотра и изъятию.

Далее, общество указало, что в нарушение части 5 статьи 27.10 КоАП РФ протокол изъятия не составлялся, а запись об изъятии в протоколе осмотра помещений не предусмотрена действующим законодательством.

С данным доводом следует согласиться, поскольку частью 5 статьи 27.10 КоАП РФ предусмотрено составление отдельного протокола об изъятии. Возможность фиксации изъятия вещей в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, что имеет место быть в рассматриваемом случае, не предусмотрена статьей 27.8, частью 5 статьи 27.10 КоАП РФ.

Вместе с тем, факт изъятия был отображен в протоколе осмотра помещений и территорий. Само по себе указание на изъятие в протоколе осмотра не свидетельствует о незаконности изъятия либо о недействительности протокола осмотра помещений и территорий.

Как уже неоднократно отмечалось, предметом спора является рассмотрение вопроса о наличии либо отсутствии оснований для применения мер обеспечения по делу об административном производстве. Нарушение порядка оформления данных действий не влияют на наличие оснований для применения данных мер.

Указанные процессуальные нарушения подлежат оценке на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении и могут быть расценены как существенные (не существенные), влияющие (не влияющие) на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела об административном правонарушении.

В статье 24.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях содержится исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. Указанные обстоятельства судом апелляционной инстанции не установлены, в связи с чем нет оснований признавать, что меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении были произведены незаконно.

При отсутствии иных сведений, производство по делу об административном правонарушении не окончено.

Таким образом, действия уполномоченных лиц УМВД России по г. Омску изъятию игрового оборудования связаны с применением в ходе административного расследования мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, поэтому являются законными.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях признаков осуществления азартных игр, так как была организована лотерея, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как данный вопрос не является предметом рассмотрения настоящего спора.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных требований, в связи с чем решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного,