Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2012 по делу n А70-2322/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 апреля 2012 года

      Дело № А70-2322/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2227/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.02.2012 по делу № А70-2322/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» (ОГРН 1038600549305) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления № А10/343 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства от 24.02.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – не явился, извещено;

от закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» - Просяник А.И. по доверенности № 05/2895 от 30.12.2011 сроком действия до 30.06.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

закрытое акционерное обществ «Газпром межрегионгаз Север» (далее по тексту – ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 24.02.2011 № А10/343 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 96 993 716 руб.

Решением от 16.02.2012 по делу № А70-2322/2011 Арбитражный суд Тюменской области заявленные Обществом требования удовлетворил частично, изменил в постановлении от 24.02.2011№ А10/343 назначенную ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» меру ответственности в виде штрафа в размере 96 993 716 руб.на штраф в размере 100 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции, констатировав наличие в действиях Общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и вины заявителя в его совершении, пришел к выводу о незаконности оспариваемого постановления в части применения к заявителю меры ответственности ввиду недоказанности антимонопольным органом обоснованности размера штрафа, наложенного на Общество постановлением от 24.02.2011№ А10/343.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции изменить в части применения меры административной ответственности, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции: признать недействительным постановление о назначении административного наказания № А10/343, вынесенное 24.02.2011, в части превышающей размер штрафа – 731 250 руб.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на необоснованное снижение судом первой инстанции суммы штрафа до 100 000 руб., поскольку размер штрафа необходимо исчислять исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Антимонопольный орган считает, что сумма штрафа, указанная в оспариваемом постановлении, исчислена правильно исходя из суммы выручки Общества, полученной на рынке поставки природного газа в географических границах Тюменской области, поскольку именно на данном рынке заявителем было допущено административное правонарушение.

Податель жалобы считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом при определении размера выручки заявителя не учтены основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ.

По мнению подателя жалобы, при определении размера штрафа, подлежащего взысканию с заявителя необходимо исходить из минимального размера штрафа, установленного статьей 14.31. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ, с учетом обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

В судебном заседании представитель ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» возразил на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об его отложения не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие антимонопольного органа в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Решением Тюменского УФАС России от 09.11.2010 № К/170-10 в действиях ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», занимающего доминирующее положение на товарном рынке по реализации газа в коммунально – бытовых целях в границах Тюменской области (без автономных округов), установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в необоснованном прекращении поставки газа для крышной котельной жилого дома № 9 по ул. Н. Федорова г. Тюмени, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц.

По данному факту в отношении Общества 25.11.2010 составлен протокол № А10/343 об административном правонарушении, в котором действия заявителя были квалифицированы по признакам статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено постановление от 24.02.2011 № А10/343 о привлечении Общества к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением административного штрафа в размере 96 993 716 руб. (с учетом определения № А10/343-05 об исправлении опечатки от 21.03.2011).

Полагая, что постановление от 24.02.2011 № А10/343 вынесено с нарушением законодательства и нарушает права и законные интересы ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», последнее обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

16.02.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его изменения, исходя из следующего.

Факт нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен решением комиссии Тюменского УФАС России 09.11.2010 № К/170-10, законность и обоснованность которого, в свою очередь, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.04.2011 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-946/2011, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с этим, обоснованно отклонены доводы заявителя относительно самого факта злоупотребления Обществом доминирующим положением, выразившегося в нарушении установленного порядка поставки газа, а также факта ущемления интересов лиц данными действиями, недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством.

Субъектом административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является не любое лицо, а хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, которым в рассматриваемом случае является ЗАО «Газпром межрегионгаз Север».

Как усматривается из оспариваемого постановления от 24.02.2011 № А10/343, с учетом определения № А10/343-05 об исправлении опечатки от 21.03.2011, заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания административного штрафа в размере 96 993 716 руб.

Оспаривая законность вынесенного антимонопольным органом постановления от 24.02.2011 № А10/343 в части определения размера штрафной санкции, Общество указывает на то, что Тюменским УФАС России неверно были определены размер выручки заявителя, и товарный рынок административного правонарушения, его продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

В свою очередь, антимонопольный орган считает, что сумма штрафа, указанная в оспариваемом постановлении, исчислена правильно исходя из суммы выручки Общества, полученной на рынке поставки природного газа в географических границах Тюменской области, поскольку именно на данном рынке заявителем было допущено административное правонарушение, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, при определении размера штрафа, налагаемого на юридических лиц, административный орган должен определить размер выручки от реализации товаров (работ, услуг), полученной на рынке данного товара (работы, услуги). Не допускается определение штрафа исходя из совокупной выручки юридического лица.

 В силу примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации Таким образом, правила определения выручки установлены законодателем императивно.

В соответствии со статьей 248 Налогового кодекса Российской Федерации доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Из материалов административного дела следует, что при определении размера выручки для исчисления налагаемого на Общества штрафа Тюменское УФАС России руководствовалось данными, представленными Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Санкт-Петербургу о размере выручки в целом по организации и выручки по Тюменскому филиалу ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», при этом анализа первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы от конкретного вида деятельности, документов налогового учета, антимонопольным органом не проводилось.

Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, такой порядок определения размера выручки при исчислении административного штрафа не соответствует требованиям пункта 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку налоговым органом представлены сведения о совокупном размере выручки, а не о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг), полученной на рынке данного товара (работы, услуги).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при определении размера выручки заявителя антимонопольным органом не учтены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 № 1021, а также положения Приказа Федеральной службы по тарифам от 28.11.2008 № 288-э/13 о размере платы за снабженческо-сбытовые услуги, утвержденной для заявителя на 2009 год.

Кроме того, нарушение антимонопольного законодательства выявлено административным органом на рынке оказания услуг по реализации природного газа, а размер выручки взят в целом от рынка поставки природного газа, что также нельзя признать обоснованным.

Как усматривается из материалов дела, Тюменским УФАС России при определении границ товарного рынка, на котором совершено нарушение, не учитывались границы населенного пункта, на территории которого приобретается товар, группы потребителей товара, что не соответствует положениям Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом обоснованности размера штрафа, наложенного на заявителя оспариваемым постановлением.

Доводы апелляционной жалобы о том, что подлежащий взысканию с заявителя штраф должен составлять 731 250 руб., несостоятельны ввиду отсутствия в материалах дела соответствующих доказательств, которые были исследованы