Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2012 по делу n А75-9148/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 708 ГК РФ определено, что подрядчик несет ответственность  как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. 

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 13.1. договора стороны несут ответственность за нарушение предусмотренных договором обязательств или ненадлежащее их исполнение в соответствии с гражданским законодательством РФ и условиями договора.

В пункте 13.6 договора стороны определили, что за нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания строительства, сроков устранения дефектов, обнаруженных заказчиком и др.), подрядчик  уплачивает заказчику пеню в размере 0,01 % от полной стоимости строительства объекта за каждые 10 дней в течение 1 месяца, а по истечению месяца - по 0,03 % каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательств.

Работы по договору должны были быть завершены подрядчиком в срок до 25.12.2009 согласно дополнительному соглашению к договору от 08.06.2009 № 15/128 (т.1 л.д.33).

В ходе судебного разбирательства установлено, объект строительством не завершен. В связи с чем подрядчиком допущена просрочка в исполнении предусмотренных договором обязательств. 

Доказательств наличия обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для освобождения ответчика от ответственности в виде уплаты неустойки, предусмотренной пунктом 13. 6 договора, судом  не установлено.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 2.2 договора подрядчик должен производить работы и завершить их в соответствии с согласованным календарным планом, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение № 1).

Срок окончания работ до 25.12.2009 определен сторонами в дополнительном соглашении, которым соответствующие изменения внесены в календарный план. Иных изменений относительно срока выполнения работ в договор не вносилось.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

На отсутствие возможности в одностороннем порядке изменять условия контракта указано и в части 5 статьи 9 Федерального закона от 23.07.2005 № 94-ФЗ.

В связи с изложенным, выполнение работ в срок, согласованный сторонами, является обязанностью подрядчика.

Обоснованно судом первой инстанции отклонена ссылка ответчика на то, что  Законом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2007 № 211-оз установлен срок окончания работ до 2013 года.

Пунктом 1.17.4. Основных мероприятий и объемов финансирования программы  «Развитие материально-технической базы социальной сферы Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» подпрограммы «Развитие материально-технической базы учреждений культуры Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» предусмотрен график финансирования второй очереди спортивно-досугового комплекса из средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, а не срок строительства объекта.

Условиями договора  сроки окончания строительства не поставлены в зависимость от бюджетного финансирования.

Исходя из анализа  условий договора, не  усматривается зависимость выполнения подрядчиком работ от сроков и объемов финансирования, значит, в силу пункта 1 статьи 704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (об этом же говорится и в разделе 1 договора).

Согласно актам сверки взаимных расчетов и итоговой справки выполненных работ на 12.01.2011 (т.2 л.д.77-78) заказчиком оплачено 480 628 282 руб. (из всей стоимости работ по договору в сумме 524 885,912 тыс. руб.).

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы ответчика о ненадлежащем выполнении истцом обязательств по передаче площадки, проектной и разрешительной документации, что привело к нарушению сроков выполнения работ в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 5.1 договора в число обязанностей заказчика включена обязанность передать подрядчику в тридцатидневный срок со дня подписания договора по акту, подписанному подрядчиком и заказчиком, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку для производства работ.

Как следует из материалов дела, передача строительной площадки не оформлена. Но, как верно отметил суд первой инстанции, ответчик не представил доказательств, которые бы указывали на то, что отсутствие акта приема-передачи строительной площадки явилось объективным препятствием для производства работ на объекте.

Из материалов дела следует, что площадка была предоставлена под строительство, так как подрядчик фактически приступил к строительству.  О выполнении работ на объекте, в частности, свидетельствует подписанная сторонами (со стороны ответчика генеральным директором) справка о выполненных объемах СМР и поставке технологического оборудования с начала строительства по состоянию на 12.01.2011 (т.2 л.д.77-78), где указано, что 1 очередь – спортивный комплекс «Витязь» - закончен строительством и эксплуатируется с июля 2007 года; 2 очередь – культурно-досуговый центр – строительство заморожено в 2009 году; 3 очередь – внеплощадочные инженерные сети – закончены строительством и эксплуатируются с октября 2008 года.

На выполнение работ по спорному договору в декабре 2008 года по 2–ой очереди ссылается ООО «СМФГрадэксстрой», обращаясь в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика задолженности по оплате принятых по актам формы КС-2 за декабрь 2008 работ (дело № А75-4504/2011, решение от 12.04.2012).

Отсутствие у заказчика оформленного права на использование земельного участка, таким образом, не препятствовало выполнению работ на объекте.

Из материалов дела и не оспаривается сторонами, что подрядчик начал производство работ до получения разрешения на строительство. Таким образом, получение заказчиком  разрешения на строительство второй очереди лишь 12.07.2009 (т.1 л.д.124-125) не может рассматриваться как обстоятельство, указывающие на  наличие просрочки кредитора в исполнении обязательств. Установленный законодательно порядок производства работ (при наличии разрешения на строительство) не препятствовал ответчику, как указано ранее, приступить к строительству. Существенных нарушений суд не усматривает, поскольку разрешение на строительство было получено.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пунктом 3.3 договора заказчик обязался передать подрядчику проектно-сметную документацию в недельный срок после ее утверждения.

Как следует из материалов дела, проектная документация была передана подрядчику. Также усматривается, что проектная документация передавалась не единовременно. В то же время, приведенные заявителем жалобы не свидетельствуют о наличии такой просрочки кредитора, которая не позволила подрядчику исполнить свои обязательства. Представленные документы указывают на то, что сроки выполнения работ продлялись, в том числе соглашением № 10/607 от 20 августа 2007 года срок окончания работ был сдвинут до июля 2008 года в связи с отсутствием экспертизы проектно-сметной документации 2 и 3 очередей строительства (л.д. 28 том 1).

 Довод подателя жалобы о том, что ПСД (дополнительная), выполнение которой поручено ООО «Проектстрой», до сих пор не изготовлена, что явилось основанием для обращения истца в суд с иском о расторжении муниципального контракта с названной организацией и взыскании штрафных санкций (дело № А75-4343/2011), отклоняется. Приняв на себя обязательства, получив ПСД в первоначальном варианте (проектно-сметная документация 1-ой очереди утверждена 01.12.2006, второй очереди – 11.12.2008 и третьей очереди – 09.09.2008 (т.3 л.д.48-94; т.2 л.д.118-119), после чего она передана подрядчику по накладным), ООО «СМФГрадэксстрой» должно их выполнить согласно имеющейся документации.

Вопрос о целесообразности продолжения выполнения работ при наличии сведений о намерении заказчика внести изменения в проект не имеет правового значения. Заказчик о приостановлении работ в связи с внесением изменений в проект не заявлял.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

ООО «СМФГрадэксстрой» в нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих уведомление заказчика о наличии препятствий для своевременного выполнения работ, в том числе по причине непередачи площадки под строительство, неполучения своевременно разрешения на строительство, непередачи ПСД со всеми доработками, не представлено. В связи с чем, согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик не вправе ссылаться на перечисленные обстоятельства

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что все обстоятельства, которые, по мнению ответчика, препятствовали выполнению работ, были устранены к середине 2009 года, о чем свидетельствует тот факт, что устанавливая дополнительным соглашением от 08.06.2009 № 15/128 срок окончания строительства объекта по 25.12.2009, они не были отмечены в качестве причин его продления. В качестве основания для продления срока указано на «недостаток финансирования в первом полугодии текущего года». Соглашаясь на продление именно до 25.12.2009, подрядчик должен был исходить из реальных возможностей исполнения. Сведений о наличии на момент подписания дополнительного соглашения претензий к заказчику материалы дела не содержат.

Пунктом 14.2 договора предусмотрено право подрядчика инициировать расторжение договора в случае финансовой несостоятельности заказчика или систематической задержки расчетов.

Доказательств обращения общества с требованием о расторжении договора суду не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд находит правомерным требование истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ на объекте.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, указал на ошибку в определении периода для начисления: поскольку срок окончания работ  определен до  25.12.2009, просрочка началась с 26.12.2009, что соответствует статье 191 ГК РФ. С учетом этого, расчет произведен следующим образом: 524 885 912 руб. (сумма договора) * 0,01 % (размер договорной неустойки) * 3 (количество периодов за каждые десять дней, начиная с 26.12.2009 в течение первого месяца) = 157 465 руб. 77 коп.;

524 885 912 руб. * 0,03 % (размер договорной неустойки) * 63 (количество периодов за каждые последующие десять дней) = 9 920 343 руб. 74 коп.;

итого: 10 077 809 руб. 51 коп.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции не установил, сославшись на отсутствие доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, а также на соответствие размера договорной неустойки обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях и на длительность неисполнения обязательств подрядчиком.

Указанный вывод суда не является предметом апелляционного обжалования, поэтому в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежит переоценке судом апелляционной  инстанции (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном