Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2012 по делу n А70-11114/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 мая 2012 года

                               Дело №  А70-11114/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  16 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2076/2012) закрытого акционерного общества «БаЯрД» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 января 2012 года по делу №  А70-11114/2011 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества «БаЯрД» (ИНН 7204067670 ОГРН 1027200794631) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (ИНН 7202055414 ОГРН 1027200807259) о взыскании 2 978 489 рублей, при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «ТеплоСфера»,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «БаЯрД» – Евтушенко В.В.  (доверенность б/н от 21.09.2009 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» – Савин  М.А. (доверенность № 15/11 от 23.05.2011 сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью «ТеплоСфера» – представитель не явился, извещено.

установил:

Закрытое акционерное общество «БаЯрД» (далее по тексту - ЗАО «БаЯрД», истец)  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (далее по тексту – ООО «Сибинвестстрой», ответчик) о взыскании убытков по договору подряда № 112 от 01.08.2008 в размере 2 105 045 руб.

Определением суда первой инстанции  от 18.01.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общества с ограниченной ответственностью «ТеплоСфера» (далее по тексту - ООО «ТеплоСфера», третье лицо).

До рассмотрения настоящего дела по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об увеличении размера исковых требований до 2 978 489 руб.

Заявление принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением от 30.01.2012 по делу А70-11114/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленных ЗАО «БаЯрД» исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО «БаЯрД» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «БаЯрД» указывает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Считает, что суд первой инстанции сослался на акт осмотра от 26.02.2010, в то время, когда наличие недостатков подтверждается актом осмотра от 21.07.2011; предписание об устранении нарушений № 278/11к содержит указания на некачественное выполнение стяжки и иные недостатки работ, жалобы от дольщиков имеют место; суд неправомерно принял не доказанные доводы ответчика о дефектах стяжки в связи с несоблюдением заказчиком температурного режима; ответчиком не приведены доводы и доказательства недостоверности выводов, отраженных в отчете об оценке, не доказан иной размер денежных средств, необходимых для устранения выявленных недостатков.

ЗАО «БаЯрД» обращалось к ООО «Сибинвестстрой» с требованиями об устранении различных недостатков работ с 2009 года, о чем свидетельствуют, в том числе,  акты осмотра от 26.02.2010 и 21.07.11. Однако до настоящего времени недостатки работ ответчиком не устранены. Обстоятельства наличия недостатков установлены предписанием Управления Инспекции Государственного строительного надзора по Тюменской области, возникновение дефектов стяжки  обнаружено по результатам многочисленных письменных и устных обращений дольщиков.

В результате неоднократных отказов ответчика от освидетельствования скрытых работ и устранения недостатков, нарушения сроков выполнения работ, объект был сдан истцом в эксплуатацию лишь в декабре 2011 года вместо декабря 2010 года.

Податель жалобы полагает, что вправе требовать взыскания убытков вследствие фактического отказа подрядчика от самостоятельного устранения недостатков по требованиям заказчика,  неоднократно заявленным до заключения договора на устранение недостатков третьим лицом. Недостатки работ исправлены ООО «Теплосфера» в августе и сентябре 2011.

ЗАО «БаЯрД» отмечает, что ответчик в обоснование своих возражений относительно недостатков работ и их причин, не заявил о назначении строительной экспертизы.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «ТеплоСфера», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

От ответчика поступили объяснения по делу в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые приобщены к материалам дела.

В заседание суда апелляционной инстанции ответчиком представлены ксерокопии фотографий, письма от 10.05.2012 директору ООО «Сибинвестстрой».

ЗАО «БаЯрД» представило письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых схематично изложены недостатки работ, причины их возникновения и обоснование ссылками на положения проекта, СНиПы; договор № Т-32433 от 23.08.2011, письмо от 14.10.2009 № 140, письмо от 16.11.2009 № 212, опись вложения в ценное письмо от 16.11.2009, акт готовности системы отопления, узла управления от 16.09.2011, акт на включение от 19.09.2011, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU72304000-160-рв.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора  и оценки представленных документов в совокупности с другими имеющимися доказательствами,  руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции приобщил обозначенные выше документы к материалам дела.

Стороны поддержали свои требования и возражения, изложенные, в том числе, в дополнительных письменных пояснениях и отзыве.

На вопрос суда об экспертном исследовании причин недостатков стороны пояснили, что не сочли необходимым ее проведение в суде первой инстанции, а в настоящее время экспертиза невозможна вследствие устранения недостатков другим подрядчиком.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение Арбитражного суда Тюменской области подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01.08.2008 между ЗАО «БаЯрД» (заказчик) и ООО «Сибинвестстрой» (подрядчик) заключен договор подряда № 112 на выполнение строительно-монтажных работ, согласно которому, подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы, согласно технической документации и построить оговоренные в приложении № 1 объекты в составе многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Карла Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский в г. Тюмени (далее по тексту - жилой дом), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (том 1 л.д. 20-26).

Согласно пункту 3.1. договора, цена договора составляет 320 379 200 рублей.

Согласно пункту 2.3. договора, сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ - в течение 10 дней с момента подписания договора, окончание работ - 01.12.2008. Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком строительства, который составляется подрядчиком на основании проекта, готового в полном объеме и согласованного заказчиком.

Дополнительным соглашением № 1 от 25.08.2008 стороны согласовали срок окончания работ 01.12.2009 (том 1 л.д. 34).

02.08.2008 истцом и ответчиком было подписано дополнительное соглашение № 2 к договору, которым стороны исключили из п. 3.2 договора условие о том, что стоимость строительно-монтажных работ включает в себя 2,5 процента за услуги застройщика (том 1 л.д. 35).

Ответчиком работы были выполнены и сданы истцу.

Истец указывает, что работы по договору подряда выполнялись ответчиком с нарушением графика работ и недостатками, в отношении которых с 2009 года между сторонами ведется переписка.

Факт наличия недостатков выполненных работ истец подтверждает предписанием № 278/11к от 05.05.2011, выданным Управлением Инспекции государственного строительного надзора, об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также актами   от 26.02.10 совместного осмотра объекта, подписанным истцом в одностороннем порядке (том 1 л.д. 78-79, 125-135) и  актом от 21.07.11 (т.1 л.д. 55).

Согласно п. 19 предписания от 05.05.2011, ограждение лоджий выполнено без привязки с основной кирпичной кладкой здания.

Согласно п. 30 предписания, установлены приборы отопления в лестничных клетках, выступающие из плоскости стен до 2,2 м от поверхности ступеней и площадок в б/с № 1.

Согласно п. 31 предписания, занижена высота ограждений лестничных маршей в б/с № 1, 2, 5, 6.

Истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями об устранении недостатков, что подтверждается письмами (том 1 л.д. 81-88, 92-95, 97, 101-103, 106-108, 111, 114, 116, 118, 120, 122).

Требования истца не были исполнены ответчиком.

03.08.2011 ЗАО «БаЯрД» заключило с ООО «ТеплоСфера» договор подряда № 12, в соответствии с которым ООО «ТеплоСфера» обязуется по заданию истца выполнить в установленные настоящим Договором сроки на объекте: Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. К.Маркса - Ленинградская - пер. Ленинградский в г. Тюмени, следующие виды работ: разборка покрытий полов цементных; устройство стяжек цементных; очистка помещений от строительного мусора; замена радиаторов отопления; демонтаж лестничных ограждений; монтаж лестничных ограждений; демонтаж металлических дверей; монтаж металлических дверей; армирование ограждений лоджий.

Стоимость работ по указанному договору истец подтверждает локальным сметным расчетом № 1 на «Устранение брака выполненных работ ООО «Сибинвестстрой», актами приемки выполненных работ по договору № 12, справками о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.08.2011, № 2 от 30.09.2011 на общую сумму 2 978 489 руб. 57 коп.

Поскольку ответчик не устранил недостатки, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о взыскании с ответчика убытков в размере 2 978 489 руб., состоящих в расходах на устранение недостатков выполненных работ

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе (статьи 307 ГК РФ).

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфов 1 и 3 главы 37 ГК РФ (общие положения о подряде, строительный подряд).

В соответствии пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При этом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

В соответствии с частью 3 статьи 724 ГК РФ заказчик