Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А81-2784/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 мая 2012 года

                                                        Дело №   А81-2784/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  11 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 мая 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9991/2011) общества с ограниченной ответственностью «Ноябрьская парогазовая электрическая станция» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу № А81-2784/2011 (судья Соколов С.В.) по исковому заявлению открытого акционерного общества «Инжиниринговая компания «ЗИОМАР» (ИНН 5036039258, ОГРН 1025004704020) к обществу с ограниченной ответственностью «Ноябрьская парогазовая электрическая станция» (ИНН 8905037499, ОГРН 1068905007038) о взыскании 20 647 935 руб., и

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ноябрьская парогазовая электрическая станция» к открытому акционерному обществу «Инжиниринговая компания «ЗИОМАР» о понуждении устранить недостатки поставленной продукции,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Ноябрьская парогазовая электрическая станция» – не явился, извещено;

от открытого акционерного общества «Инжиниринговая компания «ЗИОМАР» – Лунев А.М., доверенность № 160/423-12юр от 01.01.2012, сроком действия до 31.12.2012,

установил:

Открытое акционерное общество «Инжиниринговая компания «ЗИОМАР» (далее – ОАО «ИК «ЗИОМАР», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением обществу с ограниченной ответственностью «Ноябрьская парогазовая электрическая станция» (далее – ООО «Ноябрьская ПГЭ», ответчик) о взыскании 14 006 600 руб. основного долга за поставленное оборудование по договору от 22.12.2006 № 160/404-06, 4 720 000 руб. стоимости выполненных шеф-монтажных работ и 1 921 335 руб. стоимости транспортных расходов, всего в общей сумме 20 647 935 руб.

ООО «Ноябрьская ПГЭ» предъявило к ОАО «ИК «ЗИОМАР» встречный иск о понуждении безвозмездно устранить в срок до 31.12.2011 недостатки поставленных по договору котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями Договора и Приложений к нему.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу № А81-2784/2011 с ООО «Ноябрьская ПГЭ» в пользу ОАО «ИК «ЗИОМАР» взыскана задолженность в сумме 20 647 935 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 126 239 руб. 67 коп. В удовлетворении встречного иска ООО «Ноябрьская ПГЭ» к ОАО «ИК «ЗИОМАР» о понуждении безвозмездно устранить недостатки поставленной продукции отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ноябрьская ПГЭ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в ходе приемочных испытаний оборудования на площадке Ноябрьской ПГЭ, проведенных с участием представителей ОАО «ИК «ЗИОМАР» 01 и 02 июля 2010 года, были выявлены отклонения параметров котла-утилизатора, не соответствующие условиям договора и приложений к нему. Испытания проводились как испытания для получения разрешения на применение котла-утилизатора как опасного технического устройства в органах Ростехнадзора, и не являлись испытаниями головного (опытного) образца котла-утилизатора. Акты от 03.08.2010 и от 10.08.2010 доказательствами проведения таких испытаний не являются. Испытания на подтверждение гарантированных показателей оборудования не были произведены в сентябре 2011 года по объективным причинам. После калибровки средств измерения станции ООО «Ноябрьская ПГЭ» 12.09.2011 провело собственные предварительные испытания котлов-утилизаторов на вновь поверенных средствах измерения Ноябрьской ПГЭ. Данные испытания показали, что поставленное ОАО «ИК «ЗИОМАР» оборудование не соответствует условиям договора и приложений к нему. О проведении калибровки и испытаний истец был уведомлен. Однако на проведение испытаний 28 и 29 сентября 2011 года истец не явился. В ходе проведения испытаний выявлены отклонения в гарантируемых номинальных параметрах и технических характеристиках. Следовательно, поставленное оборудование является некачественным. Однако недостатки оборудования истцом не устранены. Ответчик заявлял суду первой инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, но в удовлетворении ходатайства отказано.

ООО «Ноябрьская ПГЭ» просило назначить по делу техническую экспертизу, поручив ее проведение ОАО «Всероссийский теплотехнический институт».

На рассмотрение экспертов просило вынести следующие вопросы:

а) определить величины отклонений фактических параметров котла-утилизатора Ноябрьской ПГЭ от гарантированных по договору номинальных параметров и технических характеристик, размер недовыработанной мощности котлом-утилизатором;

б) определить причины несоответствия гарантированных (в соответствии с договором и приложением к нему) номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора фактическим параметрам;

в) определить варианты рекомендации по возможным изменениям конструкции или настроек котла-утилизатора с целью приведения фактических характеристик КУ к характеристикам, гарантированным договором.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 года по делу № А81-2784/2011 ходатайство ООО «Ноябрьская ПГЭ» о проведении судебной экспертизы удовлетворено, по арбитражному делу № А81-2784/2011 назначена судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ОАО «Всероссийский теплотехнический институт», до окончания проведения экспертизы производство по делу № А81-2784/2011 было приостановлено.

25.04.2012 в материалы дела поступило экспертное заключение ОАО «ВТИ».

Определением суда апелляционной инстанции от 28 апреля 2012 года производство по делу возобновлено.

ООО «Ноябрьская ПГЭ» представило отзыв на экспертное заключение ОАО «ВТИ», в котором просило возложить на ОАО «ИК «ЗИОМАР» обязанность своими силами и за свой счет устранить недостатки произведенных им котлов-утилизаторов и провести реконструктивные мероприятия, указанные в экспертном заключении.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО «ИК «ЗИОМАР» просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель  ООО «Ноябрьская ПГЭ» не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От ООО «Ноябрьская ПГЭ» поступило письменно ходатайство об отложении судебного заседания на одну неделю в связи с нахождением представителя Строевой Н.В. в отпуске за пределами Российской Федерации в период со 02 мая по 13 мая 2012 года.

Из содержания частей 3 и 4 статей 158 АПК РФ следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью последнего.

Вести дело в арбитражном суде и представлять интересы юридического лица может непосредственно его руководитель либо представитель (статья 59 АПК РФ).

Таким образом, нахождение представителя в отпуске не лишает юридическое лицо возможности вести дело в арбитражном суде через иного представителя.

О том, что судебное разбирательство по настоящему делу состоится 11.05.2012 ответчику было известно, о чем указано в ходатайстве.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Поскольку заявленное ответчиком ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителя, в том числе в связи намерением указанного лица осуществить какие-либо процессуальные действия, суд апелляционной инстанции оставляет ходатайство без удовлетворения.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившегося ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «ИК «ЗИОМАР» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя истца, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 22 декабря 2006 года между ООО «Ноябрьская ПГЭ» (покупатель) и ОАО «ИК «ЗИОМАР» (поставщик)  заключен договор № 160/404-06 с приложениями № 1-10.

В соответствии с условиями названного договора поставщик обязался:

в соответствии с техническим заданием спроектировать, изготовить (включая выдачу исходных данных проектировщику) и поставить на склад ответчика два паровых котла-утилизатора для работы с ГТУ РG6581В на Ноябрьской парогазовой электростанции в объеме и в сроки в соответствии с условиями договора;

провести экспертизу соответствия проектной документации на котел-утилизатор требованиям Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов и передать покупателю заключение такой экспертизы;

получить в Ростехнадзоре разрешение на применение котла-утилизатора как опасного технического устройства (пункт 1.1 договора).

Со своей стороны, покупатель обязался своевременно передать поставщику исходные данные для проектирования оборудования согласно приложению № 2 «Перечень и сроки передачи исходных данных покупателя, передаваемых поставщику», принять оборудование и осуществить платежи по договору в соответствии с условиями договора (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 3.1 договора общая цена договора составляет 332 052 000 руб. с НДС.

Цена оборудования включает в себя стоимость изготовления, упаковки и погрузки Оборудования, выполнения проектных работ, стоимость технической и эксплуатационной документации Оборудования, проведение экспертизы и получения разрешения на применение котла-утилизатора, стоимость надзора за монтажом и надзора за наладкой и пуском Оборудования, стоимость участия представителей истца в испытаниях по проверке гарантируемых истцом номинальных параметров и технических характеристик Оборудования и стоимость обучения персонала.

Стоимость шеф-монтажных работ, авторского надзора за наладкой и пуском оборудования в эксплуатацию входит в цену договора и составляет 4 720 000 руб. (пункт 3.1.1 договора).

Таким образом, стоимость самого оборудования составляет 327 332 000 руб. (332 052 000 руб. – 4 720 000 руб.).

В цену договора не входят расходы по транспортировке оборудования. Данные расходы относятся на счет Покупателя и возмещаются Поставщику по фактическим затратам на основании надлежащим образом оформленных документов (третий абзац пункта 3.1 договора).

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрена предоплата (аванс) в размере 166 026 000 руб., которую ответчик произвел платежными поручениями от 25.12.2006 № 141 на сумму 123 026 000 руб., от 27.12.2006 № 148 на сумму 40 640 000 руб. и от 27.12.2006 № 148 на сумму 2 360 000 руб. (том 1 л.д. 66-68).

На основании пункта 4.1.2 Покупатель обязался оплачивать частями по счетам Поставщика за каждый отдельный поставочный узел по мере поставки. Платежи по каждому выставленному счету осуществляются в течение 10 банковских дней с даты выставления счета с приложением к нему счета-фактуры и товарно-транспортной накладной.

В рамках исполнения обязательств по договору и пункта 1 приложения № 4 к договору (Объем и сроки поставки оборудования) истец поставил оборудование и выполнил работы по шеф-монтажу, авторскому надзору за наладкой и пуском оборудования в эксплуатацию, что подтверждается железнодорожными квитанциями о приеме груза; товарно-транспортными накладными и актом сдачи-приемки работы  от 25.08.2010 № 1 (том 1 л.д. 69-125, том 2 л.д. 107).

Ответчику были выставлены счета-фактуры:

- на отгруженное оборудование на общую сумму 327 332 000 руб.;

- на шеф-монтажные работы на сумму 4 720 000 руб.;

- на транспортные расходы на общую сумму 1 921 335 руб.

Между тем ответчик оплатил поставленное ему оборудование частично (в общей сумме 313 325 400 руб.), платежные поручения в материалы дела представлены (том 1 л.д. 41-65).

С учетом частичной оплаты сумма задолженности ответчика перед истцом составила 20 647 935 руб., из них: 14 006 600 руб. – основной долг за оборудование; 4 720 000 руб. – долг за шеф-монтажные работы и 1 921 335 руб. – стоимость транспортных расходов.

Ненадлежащее исполнение ООО «Ноябрьская ПГЭ» обязательства по оплате явилось основанием для обращения ОАО «ИК «ЗИОМАР» с настоящим иском.

Ответчик, полагая, что истцом нарушены договорные обязательства в части поставки оборудования, не соответствующего в полной мере требуемым функциональным параметрам, предъявил к нему встречное исковое заявление о понуждении устранить недостатки поставленного по договору Оборудования.

Проанализировав условия договора от 22 декабря 2006 года № 160/404-06 с приложениями № 1-10, установив факт надлежащего исполнения истцом обязательства