Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А81-2784/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

причины фактического отклонения мощностей спорного оборудования от проектных мощностей:

1)                  погрешности измерения параметров, связанные с погрешностью первичных датчиков, недостаточностью штатной системы измерений параметров для проведения точных оценок паропроизводительности КУ;

2)                  наличие газовых шунтов, оказывающих влияние на тепловосприятие поверхностей нагрева и в конечном итоге на паропроизводительность КУ.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что ОАО «ИК «ЗИОМАР» проведена повторная калибровка средств измерения Ноябрьской ПГЭ.

В период с февраля по июль 2011 года специализированной лицензированной организацией ООО «ИЦАМ» была произведена калибровка каналов измерений (в том числе приборов измерений) Ноябрьской ПГЭ, соответствующие сертификаты, подтвердившие правильность работы средств измерения, выданы в начале сентября 2011 года (т. 3 л.д. 70-77).

Таким образом, оснований считать, что выявленные отклонения оборудования являются следствием погрешности датчиков, не установлено. Соответствующих доказательств ОАО «ИК «ЗИОМАР» в материалы дела не представило.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Сведений об иных возможных причинах выявленных отклонений истцом не приведено, доказательств не представлено.

В такой ситуации суд апелляционной инстанции соглашается с выводами эксперта о том, что невязка теплового баланса произошла из-за ошибок проектирования оборудования, следствием чего явилось наличие «газовых шунтов» (увеличенных зазоров между поверхностями нагрева и стенками котла утилизатора) (пункт 2.4. экспертного заключения).

При этом, вопреки ошибочным доводам истца, подписание Акта от 01.07.2010 приемочных испытаний головного образца парового котла-утилизатора Е-71/13-5,6/0,5-496/217 (П-131), получение заключения экспертизы промышленной безопасности от 15.06.2010 № 21-10 о соответствии оборудования требованиям промбезопасности и возможности использования по его прямому назначению (т. 2 л.д. 92-105), разрешения от 02.09.2010 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору № РРС 00-40088 (т. 2 л.д. 106), не исключает правомерность выводов о ненадлежащем качестве поставленного оборудования.

В акте от 01.07.2010 указано, что конструкция котла и его элементов, техническая документация соответствуют требованиям технического задания Р-92227Т3; результаты приемочных испытаний подтверждают соответствие параметров работы котла параметрам, регламентированным техническим заданием и нормативной документацией.

Однако сам факт соответствия параметров спорного оборудования требованиям технического задания и нормативной документации не тождественно соответствию Оборудования условиям договора.

То обстоятельство, что параметры оборудования соответствуют техническому заданию, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет.

Перечень и условия гарантируемых поставщиком номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора согласованы сторонами в приложении № 7 к договору от 22.12.2006 № 160/404-06.

Из технического задания на разработку котла-утилизатора П-131 со вспомогательным оборудованием для ПГУ Ноябрьский ПГЭ Р-92227ТЗ следует, что техническое задание разработано на основании договора от 22.12.2006 № 160/404-06, разработчиком и поставщиком КУ является ОАО «ИК «ЗИОМАР».

При этом технические характеристики КУ, указанные в техническом задании, не тождественны техническим характеристикам по приложению № 7 к договору.

Тогда как, принимая на себя разработку технического задания, истец мог и должен был предпринять все зависящие от него меры по соблюдению заданных ответчиком параметров КУ, а не сделав этого, не вправе ссылаться на соответствие оборудования техническому заданию (которое условиям договора не соответствует) как на основание для освобождения его от ответственности за поставку и монтаж оборудования, не соответствующего условиям договора.

Сама по себе работоспособность смонтированного ОАО «ИК «ЗИОМАР» оборудования, что подтверждается заключением экспертизы промышленной безопасности от 15.06.2010 № 21-10, разрешением от 02.09.2010 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору № РРС 00-40088, не свидетельствует о выполнении подрядчиком условий договора, предусматривающего повышенные, по сравнению с обычно применяемыми в соответствии с нормативными актами (правилами промышленное безопасности, СНиП, СанПин и т.д.), требованиям к мощностям.

В целях необходимости приведения показателей мощности оборудования в соответствие с проектными характеристиками необходимо проведение специальных реконструктивных мероприятий на котле-утилизаторе.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему   выбору  потребовать   от   продавца:   соразмерного    уменьшения   покупной   цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пунктов 1, 2 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Оснований считать, что выявленные недостатки являются следствием ненадлежащей эксплуатации оборудования со стороны ответчика, не имеется.

Встречные исковые требования об обязании ОАО «ИК «ЗИОМАР» безвозмездно устранить недостатки поставленных по договору от 22.12.2006 № 160/404-06 котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему являются обоснованными.

В результате устранения недостатков оборудование должно соответствовать заданным ответчиком при подписании договора параметрам, указанным в приложении № 7 к договору.  

В соответствии с условиями Договора (второй абзац пункта 6.2.2.А) величина снижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности контуров высокого и низкого давления котла-утилизатора не может превышать 10%.

Согласно пункту 6.3 договора, если снижение гарантированной величины суммарной Тепловой мощности контуров высокого и низкого давления котла-утилизатора превысит 10%, Поставщик обязан за свой счет принять все возможные меры для достижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности котла-утилизатора.

Таким образом, недостатки поставленных и смонтированных по договору от 22.12.2006 № 160/404-06 котлов-утилизаторов должны быть устранены для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему.

Поскольку в ходе проведения испытаний оборудования ООО «Ноябрьская ПГЭ» выявлены отклонения показателей в следующих параметрах и технических характеристиках котла-утилизатора: контур высокого давления: номинальная паропроизводительность (62 т/ч), контур низкого давления: номинальная паропроизводительность (11,8 т/ч), аэродинамическое сопротивление в газовом тракте в границах проектирования (1 450 Па), устранение недостатков должно привести к достижению названными характеристиками оговоренных договором размеров:

- контур высокого давления: номинальная паропроизводительность, т/ч – 70,8 т/ч;

- контур низкого давления: номинальная паропроизводительность, т/ч – 14,2 т/ч;

- аэродинамическое сопротивление в газовом тракте в границах проектирования, Па – 3 700 Па.

Установление способа устранения недостатков относится к обязанностям поставщика, ненадлежащим образом исполнившего обязательства по качеству, поскольку именно он является разработчиком и изготовителем поставленной модели и профессиональным участником рынка производства подобного рода товаров.

Устранение недостатков в любом случае должно обеспечить непревышение  величиной снижения гарантированной величины суммарной тепловой мощности контуров высокого и низкого давления котла-утилизатора 10%.

Как указывает податель жалобы, реконструктивные мероприятия могут быть произведены только в период полного останова станции.

Согласно годовому графику ремонта энергоблоков Ноябрьской ПГЭ на 2012 год, утвержденному заместителем генерального директора Филиала ОАО «Системного оператора ЕЭС» ОДУ Урала, полный останов Ноябрьской ПГЭ состоится в период с 23 по 29 июля 2012 года.

Системный оператор ЕЭС является организацией, уполномоченной осуществлять оперативно-диспетчерское управление объектами генерации на территории РФ согласно Постановлению Правительства от 27.12.2004 № 854 «Об утверждении Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике».

Сведений о возможности выполнения реконструкционных мероприятий в иные сроки ответчиком не представлено.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что встречные исковые требования ООО «Ноябрьская ПГЭ» подлежат удовлетворению в полном объеме. На ОАО «ИК «ЗИОМАР» возложена обязанность безвозмездно устранить в срок до 01.08.2012 недостатки поставленных по договору от 22.12.2006 № 160/404-06 котлов-утилизаторов для достижения ими гарантированной величины суммарной тепловой мощности в соответствии с положениями договора и приложений к нему.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика заявил о наличии оснований для удержания денежных средств, подлежащих уплате истцу в качестве оплаты поставленного оборудования.

В силу пункта 2 статьи 520 ГК РФ покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Вместе с тем рассматриваемый договор является смешанным.

По условиями договора истец принял на себя обязательство не только поставить, но и спроектировать и изготовить два паровых котла-утилизатора для работы на Ноябрьской ПГЭ.

В рассматриваемом случае ответчиком не доказано, что выявленные в оборудовании недостатки не связаны с его проектированием и изготовлением. В связи с чем к отношениям сторон, возникающим из ненадлежащего качества поставленного оборудования, подлежат применению соответствующие нормы о подряде.

Положениями главы 37 ГК РФ о подряде (в частности, статьей 723 ГК РФ) права заказчика на удержание стоимости некачественно выполненных работ не предусмотрено.

Как указывалось выше, на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ наличие недостатков выполненных работ дает заказчику право по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Между тем требования о соразмерном уменьшении цены оборудования ответчик не заявлял, предъявив только о требование о безвозмездном устранении недостатков.

Факт поставки оборудования, равно как факт наличия задолженности ответчика по оплате в сумме 20 647 935 руб., ответчиком не опровергнут.

Сторонами не оспаривается, что котел-утилизатор находится в работоспособном состоянии. В такой ситуации удержание ответчиком денежных средств, подлежащих передаче в оплату поставленного оборудования, не отвечает интересам устойчивости экономических отношений и гражданского оборота, нарушая баланс прав и законных интересов его участников.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено наличие оснований для возложения на истца обязанности по безвозмездному устранению выявленных недостатков по мотивам, изложенным выше.

Поэтому решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 октября 2011 года по делу № А81-2784/2011 в части удовлетворения первоначального иска оставляется без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Согласно пунктам 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО «Ноябрьская ПГЭ» подлежит удовлетворению частично.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи  с чем расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску относятся на истца.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами поровну.

Платежным поручением от 09.02.2012 № 243 ООО «Ноябрьская ПГЭ» перечислило на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 200 000 руб. за проведение экспертизы.

Однако вопрос об оплате услуг эксперта и распределении между сторонами соответствующих расходов будет разрешен после предоставления счета