Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А81-2784/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

по этому договору и факт наличия задолженности ответчика по оплате, руководствуясь положениями статей 309, 310, пунктов 1, 2 статьи 469, пункта 1 статьи 475, статьи 506, пункта 2 статьи 513, пункта 1, 2 статьи 516, пункта 1 статьи 518, пункта 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ОАО «ИК «ЗИОМАР» в полном объеме. В удовлетворении встречного иска ООО «Ноябрьская ПГЭ» отказано.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Суд апелляционной инстанции считает, что договор от 22 декабря 2006 года № 160/404-06 является смешанным, содержит признаки договора поставки и признаки договора подряда.

Как установлено статьей 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки направлен на переход права собственности на передаваемый товар от поставщика к покупателю.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 ГК РФ определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Целью договора подряда является получение определенного сторонами овеществленного результата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Пунктами 1, 2 статьи 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

В силу статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Как указывает ответчик, 01 и 02 июля 2010 года в ходе приемочных испытаний Оборудования на площадке Ноябрьской ПГЭ, проведенных с участием представителей ОАО «ИК «ЗИОМАР», были выявлены отклонения параметров котла-утилизатора, не соответствующих условиям договора и приложений к нему.

12.09.2011 ООО «Ноябрьская ПГЭ» провело собственные предварительные испытания котлов-утилизаторов на вновь поверенных средствах измерения Ноябрьской ПГЭ. В результате испытаний установлено, что поставленные и мотивированные ОАО «ИК «ЗИОМАР» котлы-утилизаторы не соответствуют Гарантируемым номинальным параметрам и техническим характеристикам (как они определены в Приложении №7 к Договору) по следующим показателям:

- контур высокого давления: номинальная паропроизводительность – 62 т/ч (снижение на 12%);

- контур низкого давления: номинальная паропроизводительность – 11,8 т/ч (снижение на 17%);

- аэродинамическое сопротивление в газовом тракте в границах проектирования – 1 450 Па (снижение на 60%).

По результатам предварительных расчетов ООО «Ноябрьская ПГЭ» снижение суммарной тепловой мощности спроектированного ОАО «ИК «ЗИОМАР» котла-утилизатора составило около 12%.

Таким образом, ООО «Ноябрьская ПГЭ» считает, что качество поставленного ОАО «ИК «ЗИОМАР» Оборудования не соответствует условиям договора.

Несмотря на требования ООО «Ноябрьская ПГЭ» об устранении выявленных недостатков Оборудования (письмо исх. № 4039-ИТЭ от 27.08.2010, том 2 л.д. 81), ОАО «ИК «ЗИОМАР» своих договорных обязательств не исполнило и не устранило недостатки поставленных котлов-утилизаторов.

В письме от 20.09.2010 № 40/448-1620 ОАО «ИК «ЗИОМАР» сообщило ответчику о проведении анализа результатов испытаний котла-утилизатора, полученных 21-23 июля 2010 года, указало, что максимальное отклонение тепловой мощности котла-утилизатора от расчетного значения составляет 1,2%.

Также истец уведомил ответчика о разработке документации на изготовление дополнительных элементов, изготовлении и поставке этих дополнительных элементов в декабре 2010 года, предложив ответчику установку дополнительных элементов выполнить силами последнего.

Таким образом, наличие недостатков в переданном оборудовании истец признал и выразил готовность к их устранению.

Письмом от 13.09.2011 № 102 ООО «Ноябрьская ПГЭ» пригласило ОАО «ИК «ЗИОМАР» на проведение повторных испытаний на достижение гарантируемых номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора в период с 28-29 сентября 2011 года.

Повторные испытания, проведенные, по утверждению ответчика, 28, 29 сентября 2011 года, осуществлялись без участия представителя ОАО «ИК «ЗИОМАР».

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции, поддержавшего возражения ОАО «ИК «ЗИОМАР» об отсутствии необходимости в проведении повторных испытаний спорного оборудования.

В пункте 7.4 договора указано, что покупатель производит испытания в подтверждение достижения гарантируемых поставщиком номинальных параметров и технических характеристик оборудования, как они определены в приложении № в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта проведения комплексного опробования оборудования.

Как указывалось выше, приемочные испытания проведены 01.07.2010. В ходе этих испытаний установлено несоответствие характеристик поставленного оборудования заданными при заключении договора параметрам.

Отсутствие в договоре условия о назначении повторных испытаний не препятствует их проведению, если такие несоответствия будут установлены.

Проведение повторных испытаний прав истца нарушить не может. Напротив, имеет своей целью фиксацию факта надлежащего либо ненадлежащего исполнения условий договора и выявления причин установленного несоответствия.

Из материалов дела усматривается, что для проведения испытаний истец приглашался. Между тем, сославшись на нецелесообразность подобных испытаний, явку своего представителя ОАО «ИК «ЗИОМАР» не обеспечило.

Подобное поведение истца не может расцениваться в качестве добросовестного и разумного, в связи с чем, не приняв участие в повторных испытаниях в отсутствие уважительных причин, ОАО «ИК «ЗИОМАР» несет риск связанных с этим последствий, выразившихся в проведении испытаний ответчиком в одностороннем порядке.

При этом нарушение установленного договором 30-ти дневного срока обусловлено объективными причинами и связано с необходимостью калибровки приборов учета, на погрешность показаний которых как на причину выявленных недостатков ссылается истец.

Поэтому срок проведения повторных испытаний в сентябре 2011 года, непосредственно после получения сертификатов соответствия 03.09.2011, признается судом апелляционной инстанции разумным.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 года по делу № А81-2784/2011 по ходатайству ООО «Ноябрьская ПГЭ» была назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено ОАО «Всероссийский теплотехнический институт».

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

А) Определить величины отклонений фактических параметров котла-утилизатора Ноябрьской ПГЭ от гарантированных по Договору номинальных параметров и технических характеристик, размер недовыработанной мощности котлом- утилизатором.

Б) Определить причины несоответствия гарантированных (в соответствии с Договором и Приложениями к нему) номинальных параметров и технических характеристик котла-утилизатора фактическим параметрам.

В экспертном заключении ОАО «ВТИ» по результатам рассмотрения представленных материалов эксперт пришел к следующим выводам:

1. Приемочные испытания котла-утилизатора (КУ) имеют своей целью в первую очередь установить возможность надежной и безопасной эксплуатации КУ для последующего оформления разрешения на его эксплуатацию в органах Ростехнадзора. Документы приложенные к тому 2 дела содержат необходимую для этого информацию: заключение экспертизы промбезопасности, а также акты монтажной готовности и индивидуальных испытаний.

2. Приемочные испытания КУ указанного вида не являются испытаниями на подтверждение гарантийных характеристик. Последние проводятся отдельно по специальной программе и при наличии метрологической аттестации каналов измерений, а также с возможностью установки дополнительных измерений параметров высокоточными приборами (согласно стандарту на проведение подобных испытаний ASMEPTC4.4.).

3. По указанным причинам невязка теплового баланса, обнаруженная по результатам приемочных испытаний не может рассматриваться как основание для предъявления претензии, так как эта невязка может быть вызвана погрешностью первичных датчиков, недостаточностью штатной системы измерений параметров для проведения точных оценок паропроизводительности КУ (например, количеством первичных датчиков на выходе газов из КУ, и т.п.).

4. Наиболее вероятными причинами обнаруженного несоответствия по воспринятому и отданному количеству тепла КУ может, кроме отмеченной выше погрешности измерений параметров, наличие газовых шунтов, оказывающих влияние на тепловосприятие поверхностей нагрева и в конечном итоге на паропроизводительность КУ. Поэтому необходимо проведение реконструктивных мероприятий на котле-утилизаторе Ноябрьской парогазовой электростанции с установкой дополнительных элементов, предлагаемых заводом - изготовителем.

5. После проведения указанной реконструкции необходимо провести специальные испытания на подтверждение гарантийных характеристик котла-утилизатора.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертных заключениях по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений  по ее проведению от истца не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, истцом в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта представитель ОАО «ИК «ЗИОМАР» не приводит.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

При этом из анализа заключения усматривается, что экспертом указаны две возможные