Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 по делу n А75-6533/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 мая 2012 года

                                                       Дело №   А75-6533/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 мая 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетериной Н.В.,

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3071/2012) открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 07 февраля 2012 года по делу №  А75-6533/2011 (судья А.Х. Агеев), принятое по иску открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076, место нахождения: 109147, город Москва, улица Марксистская, дом 4) к обществу с ограниченной ответственностью «ВЭЛКОМ» (ОГРН 1078603009110, ИНН 8603148192, место нахождения: 628600, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, город Нижневартовск, улица Мира, дом 14, корпус (строение) П, панель18) о взыскании 90 711 рублей 76 копеек,

установил:

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее ОАО «МТС», истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ВЭЛКОМ» (далее - ООО «ВЭЛКОМ», ответчик) о взыскании 90 711 руб. 76 коп.

Решением Арбитражного суда  Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 07.02.2012 по делу № А75-6533/2011 требования ОАО «МТС» были удовлетворены частично: с  ООО «ВЭЛКОМ» в пользу ОАО «МТС» взыскано 16 477 руб. 90 коп., в том числе, основной долг в сумме 1 127  руб. 91 коп., договорная неустойка  (пеня) в сумме 13 349 руб. 99 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части  исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 07.02.2012 по делу А75-6533/2011 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы ОАО «МТС» указывает на несоответствие обстоятельствам дела  выводов  суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении, нарушение и неправильное применение норм процессуального права.

Данные нарушения, по мнению подателя жалобы, выразились в том, что в действительности ответчик был поставлен в известность об изменении интервала тарификации путем размещения соответствующей информации на сайте истца, то есть пункт 17.3 Правил оказания услуг сотовой связи был соблюден со стороны ОАО «МТС». Указывает на исполнение требований суда первой инстанции, изложенных в определении от 19.12.2011, с учетом того, что часть информации, в частности, об объеме дневного и ночного трафика, запрошенной судом не имеет отношения к существу рассматриваемого спора.

При этом в обоснование своих возражений истцом к апелляционной жалобе приложены доказательства согласно перечню (пункты 5-13 приложения к апелляционной жалобе), проанализировав которые, суд апелляционной инстанции установил, что часть из них (договор, правила, свидетельство – пункты 5-7 приложения к жалобе истца) уже имеются в материалах дела, а потому необходимости для повторного приобщения данных доказательств не имеется. Журнал отправлений факсимильной связи и почтовые уведомления (приложения за №№ 7, 9) представлены в обоснование довода истца об исполнении требований суда первой инстанции.

Оставшиеся документы (приложения №№ 4-6, 8) представлены истцом в обоснование своих исковых требований, то есть являются новыми доказательствами, которыми суд первой инстанции не располагал.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Как следует из апелляционной жалобы, истец, представив дополнительные доказательства, ходатайство об их приобщении к материалам дела не заявил, причины невозможности представить данные доказательства в суд первой инстанции не обосновал, в связи с чем у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что податель жалобы был лишен возможности представить необходимые на его взгляд документы в суд первой инстанции, учитывая также требование суда первой инстанции, адресованное истцу, о представлении документов, свидетельствующих об уведомлении ответчика об изменениях системы тарификации интернет-услуг, и доказательств внесения изменений в тариф истца (определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.12.2011).

Поэтому обозначенные в пунктах 6-10, 12 приложения к апелляционной жалобе документы не принимаются в качестве письменных доказательств, подлежащих оценке при рассмотрении апелляционной жалобы.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик представил письменный отзыв, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте  заседания суда  апелляционной инстанции,  в судебное заседании не явились.

От ОАО «МТС» в порядке части 2 статьи 156 АПК РФ поступило письменное ходатайство о  рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с невозможностьь обеспечения явки представителя в судебное заседание.

            В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба  рассмотрена судом без участия  истца и ответчика.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований  для отмены или изменения обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО «МТС» (оператор) и ООО «ВЭЛКОМ» (абонент) заключен договор о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи от 14.12.2007 (том 1 лист дела 10), в силу пункта 3.3. которого его неотъемлемой частью являются Правила оказания услуг сотовой радиотелефонной связи «МТС» (далее – Правила) (том 1 листы дела 35-39).

 Согласно пункту 1.1. названного договора оператор предоставляет абоненту услуги подвижной радиотелефонной связи и/или иных сопряженные с ними услуги, оказываемые оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных и др.), а абонент принимает и оплачивает заказанные услуги.

При этом абонент производит оплату услуг в порядке, установленном Правилами, и условиями тарифных планов, указанных в приложениях к договору (пункт 2.1. договора от 14.12.2007).

В соответствии с материалами дела спорным моментом является период июль-август 2009 года.

Как указывает истец, в этот период он оказал ответчику предусмотренные договором от 14.12.2007 услуги, стоимость которых составила 56 964 руб. 04 коп. (том 1 лист дела 69).

На оплату оказанных услуг ОАО «МТС» выставлены счета от 31.07.2009 и от 31.08.2009 (том 1 листы дела 29-34), которые по утверждению последнего со стороны ответчика не оплачены в полном объеме, а именно: за ООО «ВЭЛКОМ» числится задолженность в сумме 45 355 руб. 88 коп.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ОАО «МТС» с настоящим иском в суд.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Договор от 14.12.2007 по своему характеру является договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статья 781 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Частью 1 статьи 65  АПК РФ установлена обязанность сторон доказывать  те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 67, 68 АПК РФ) истец обязан доказать относимыми и допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

Таким образом, истец, будучи исполнителем услуг, должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований, а именно: факт оказания услуг ответчику в заявленных объеме и стоимости.

Спор между сторонами возник относительно оказанных истцом услуг по передаче данных за июль-август 2009 года, стоимость которых предъявлена ответчику к оплате.

Согласно части 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23.01.2006, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Объемы потребления предоставляемых услуг зафиксированы истцом на основании данных учетного оборудования (АСР «TelBill»), прошедшего сертификацию (копия сертификата соответствия № ОС-1-СТ-0171 – том 1 листы дела 98-99), и описаны в детализации услуг (том 2 листы дела 78-150, том 3 листы дела 1-150, том 4 листы дела 1-4).

Учитывая данные показатели, истец и осуществил расчет стоимости услуг, оказанных в заявленный период.

Однако ответчик оспорил расчет истца, указав, что фактически услуги в июле-августе 2009 года оказаны на сумму 12 222 руб. 07 коп. (8 704 руб. 63 коп. за июль 2009 года и 3 517 руб. 42 коп. – за август 2009 года). Из них 11 094 руб. 16 коп. оплачено по платежным поручениям № 29 от 20.01.2010 и № 28 от 20.01.2010 (том 4 листы дела 71-72).

Оценив доводы ООО «ВЭЛКОМ», суд апелляционной инстанции считает их обоснованными.

Так, заключая договор от 14.12.2007, стороны согласовали, что оплата услуг ответчиком будет осуществляться, исходя из тарифного плана «ХМАО Команда поминутный (фед)» (том 1 листы дела 40-42).

Данное обстоятельство не оспаривается сторонами.

По условиям названного тарифного плана стоимость услуг составляет: за 1 Мбайт переданной и полученной информации GPRS-Интернет в период с 8-00 до 24-00 час. – 8,47 руб., с 24-00 до 8-00 час. – 3,39 руб.; за 10 Кбайт переданной и полученной информации GPRS-WAP – 2,71 руб. При этом в тарифном плане указано, что интервал тарификации при соединениях по каналам передачи данных GPRS-Интернет, GPRS-WAP составляет 1 Кбайт. 1Кбайт = 1024 байт, 1 Мбайт = 1024 Кбайт. Нетарифицируемый объем переданных или полученных данных 0 Кбайт. Переданная и полученная информация тарифицируется раздельно по каждому направлению в пределах одной сессии.

Между тем, как усматривается из детализации услуг, порядок расчетов за оказанные услуги в заявленный период изменился, поскольку, начиная с 07.07.2009, независимо от объема переданных и полученных данных стоимость услуг не менялась и составила в дневное время – 0,7007 руб., в ночное время – 0,2803 руб. (например, обратная сторона листа дела 129 том 2).

Как пояснил ответчик, это произошло в связи с изменением истцом интервала тарификации, а именно, объем переданных и полученных данных стал округляться в большую сторону до 100 Кбайт.

 Данное обстоятельство подтверждено истцом в апелляционной жалобе, в которой податель жалобы указал, что на основании внутреннего приказа ОАО «МТС» в тарифный план ответчика внесены изменения, касающиеся интервала тарификации при соединениях по каналам передачи данных GPRS-Интернет,