Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 по делу n А70-13110/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 июня 2012 года

                            Дело №   А70-13110/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  06 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3567/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2012 по делу № А70-13110/2011 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-Тур» (ОГРН 1097232034734, ИНН 7204149530)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании решения № Р11/86-05 от 29.09.2011, предписания № Р11/86-06 от 28.09.2011 и постановления № А11/248-03 от 16.12.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-Тур» - Дорофеева Н.Л. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 20.12.2011 сроком действия на один год),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Сибирь-Тур» (далее по тексту - ООО «Сибирь-Тур», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный или административный орган) об оспаривании решения № Р11/86-05 от 29.09.2011 и предписания № Р11/86-06 от 28.09.2011 (арбитражному делу присвоен номер А70-13110/2011) и постановления № А11/248-03 от 16.12.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе (арбитражному делу присвоен номер А70-44/2012).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2012 указанные арбитражные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения (делу присвоен номер А70-13110/2011).

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ООО «Сибирь-Тур» требования в полном объеме, исходя из отсутствия в материалах дела доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что спорная реклама может быть признана ненадлежащей.

Не согласившись с принятым решением, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Тюменское УФАС России не согласно в выводом арбитражного суда о недоказанности Управлением факта признания спорной рекламы ненадлежащей. Как полагает податель апелляционной жалобы, суд первой инстанции не обоснованно не принял во внимание заключение специалиста Герасимовой Г.И. В материалах дела имеются документы, подтверждающие компетентность Герасимовой Г.И. на выдачу такого заключения (распечатка с официального сайта Тюменского государственного нефтегазового университета с информацией о заведующей кафедрой социальных технологий Герасимовой Г.И.; приказ Тюменского УФАС России от 02.10.2007 № 262, согласно которому Герасимова Г.И. включена в члены Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе, созданного при Управлении). В любом случае, по мнению подателя апелляционной жалобы, указанное заключение в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло быть рассмотрено как иное доказательство по делу.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО «Сибирь-Тур» просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу антимонопольного органа – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Сибирь-Тур» с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО «Сибирь-Тур», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Тюменское УФАС России обратилась гражданка Сапонева Е.С. с жалобой на действия ООО «Сибирь-Тур» по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе проверки данной жалобы Управлением было установлено, что в журнале «Выбирай соблазны большого города. Тюмень» от 01-15.03.2011 (издатель «ИД «Мегаполис») на странице 113 ООО «Сибирь-Тур» разместило рекламу следующего содержания: «Романс салон красоты. Хотите похудеть? С новой процедурой «МЛС» минус 2 см за 1 час - это реально! Только в салоне красоты «Романс» - новая услуга MLS» (далее по тексту также - спорная реклама).

Решением комиссии Тюменского УФАС России от 29.09.2011 № Р10/86-05 указанная реклама ООО «Сибирь-Тур», опубликованная в журнале, была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования частей 3, 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Обществу выдано предписание № Р11/86-06 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

02.11.2011 по данному факту в отношении ООО «Сибирь-Тур» также составлен протокол об административном правонарушении № А11/248-01 по признакам нарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

16.12.2011 Управлением в отношении ООО «Сибирь-Тур» было вынесено постановление № А11/248-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с которым ООО «Сибирь-Тур» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

12.03.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое антимонопольным органом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как уже отмечалось выше, на основании оспариваемых заявителем решения и предписания Тюменского УФАС России, где зафиксирован факт распространения ООО «Сибирь-Тур» ненадлежащей рекламы, антимонопольным органом вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Как следует из содержания оспариваемых актов, при формулировании вывода о том, что спорная реклама, размещенная ООО «Сибирь-Тур», является ненадлежащей, Тюменское УФАС России исходило из следующего: рекламная информация о том, что результат процедуры МЛС «минус 2 см за 1 час!» и, что такая процедура есть только в салоне «Романс», является недостоверной, а образ обнаженной женщины, изображенной на рекламном объявлении, является непристойным.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования посредством воздействия на сознание и восприятие потребителей.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В материалах дела имеется копия рекламного объявления, содержащая следующую информацию: «Только в салоне красоты «Романс» - новая услуга MLS» (т. 1, л.д. 54).

По мнению Тюменского УФАС России, изложенному в оспариваемых актах, указанная информация недостоверна, поскольку сведения о том, что данная услуга действительной оказывается лишь салоном красоты «Романс», ООО «Сибирь-Тур» не представило.

Изложенная позиция Управления расценена судом первой инстанции как несостоятельная по следующим основаниям.

В деле имеется заверенная копия письма ООО «Сибирь-Тур» от 06.02.2012 № 8, адресованная ООО «Реолан» (дистрибьютору компании Мартинекс - производителя прибора MLS). В указанном письме заявитель просит подтвердить эксклюзивное право работы ООО «Сибирь-Тур» на вышеназванном приборе в г. Тюмени.

В соответствии с ответом ООО «Реолан» от 20.02.2012 № 07 названное лицо является официальным дистрибьютором ООО «Мартинекс» на основании договора от 01.01.2008 № б/н. Согласно договору поставки оборудования от 08.12.2008 № 11 ООО «Реолан» передало ЗАО «Корпорация «Сибирь» косметологическое оборудование - аппарат (комплекс) для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура) с правом оказания соответствующих услуг на территории г. Тюмени.

В материалах дела также имеется договор купли-продажи косметологического оборудования от 01.07.2009 № 28, заключенный между ЗАО «Корпорация «Сибирь» (продавец) и ООО «Сибтурбосервис» (покупатель). В соответствии с указанным договором продавец передает в собственность покупателю комплекс для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура) с лечебно-диагностической системой, а покупатель обязуется оплатить поставленный товар и выполненные работы. На основании договора о переводе долга от 01.10.2010 ООО «Сибирь-Тур» приняло на себя обязательства ООО «Сибтурбосервис» по договору купли-продажи косметологического оборудования от 01.07.2009 № 28.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заявитель обладает эксклюзивным правом работы с косметологическим оборудованием MLS (комплекс для коррекции локальных жировых отложений (МорфоЛипоСкульптура - MLS)), приобретенным у официального дистрибьютора компании Мартинекс.

В отзыве на заявление Тюменское УФАС России указывало на размещение на официальном сайте компании Мартинекс в сети Интернет списка многочисленных дистрибьюторов (в том числе и в г. Тюмени), что не было принято судом первой инстанции во внимание со ссылкой на то, что данный вывод административного органа основан лишь на предположении.

С учетом изложенного суд первой инстанции резюмировал, что достаточных доказательств, подтверждающих недостоверность информации о предоставлении услуги MLS только в салоне красоты «Романс», арбитражному суду не представлено.

В оспариваемых актах Тюменское УФАС России указало, что рекламная информация ООО «Сибирь-Тур» о результатах процедуры (минус 2 см. за 1 час) также является недостоверной.

При этом, как следует из имеющихся в деле объяснений заявителя, а также отзывов клиентов салона красоты «Романс», использовавших комплекс MLS, и не оспаривается антимонопольном органом, процедура коррекции локальных жировых отложений длится около 1 часа, средний результат уменьшения объемов тела пациента составляет 2 см. (в зависимости от индивидуальных особенностей организма человека), однако результат проявляется в течение 2-3 недель.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции констатировал, что рекламная информация «минус 2 см за 1 час» может быть признана достоверной в зависимости от индивидуальных свойств организма конкретного пациента и обратного административным органом не доказано.

Поскольку каких-либо доводов, возражений относительно приведенных выводов суда первой инстанции Тюменским УФАС России в апелляционной жалобе не заявлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.

Спорная реклама также включает в себя изображение обнаженной девушки, стоящей в пол-оборота с согнутой ногой и касающейся одной рукой верхней части шеи.

В оспариваемых актах Управление указало, что образ обнаженной женщины,