Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 по делу n А70-13110/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

изображенной на рекламном объявлении, является непристойным.

Частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

По верному замечанию суда первой инстанции, понятие нравственности, в том числе и в рекламе, является оценочным. Критерии отнесения графических образов к непристойным и оскорбительным законодательно не установлены и субъективны для каждого конкретного случая. Оценочное понятие наполняется содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика.

Слово «непристойный» в соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова означает «неприличный, бесстыдный». Слово «бесстыдный» согласно вышеуказанному словарю означает «лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный». «Неприличный» - противоречащий правилам приличия. «Приличие» - правило поведения, вежливость, благопристойность.

В соответствии с информацией, размещенной в общедоступном источнике «Википедия» по адресу: //ru.wikipedia.org/wiki/, слово «непристойный» означает «что-то крайне неприличное, бесстыдное, предосудительное, то, что оскорбляет принятые в обществе нормы сексуальной этики и табу».

Как следует из содержания оспариваемых актов, основанием для признания изображения на спорной рекламе непристойным явилось изложенное в письме вх. № 5091 от 27.06.2011, направленном в ответ на запрос антимонопольного органа, мнение заведующей кафедрой социальных технологий «Тюменского государственного нефтегазового университета» Герасимовой Г.И. В соответствии с указанным письмом, которое Тюменское УФАС России именует в оспариваемых актах как «заключение специалиста», изображение обнаженного женского тела может быть квалифицировано с указанных позиций непристойности.

Статья 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что в целях обеспечения правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, в случае, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, вправе назначать проведение экспертизы, и содержит требования к такому доказательству по делу об административном правонарушении.

С учетом требований, изложенных в указанной статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также требований, предъявляемых к заключению эксперта законодательством в целом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанное выше письмо заведующей кафедрой социальных технологий «Тюменского государственного нефтегазового университета» Герасимовой Г.И. не может быть принято судом в качестве экспертного заключения, поскольку не соответствует данным требованиям.

Так, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие компетентность Герасимовой Г.И на соответствие требованиям, предъявляемым к экспертам в данной области, а также факт наличия необходимых навыков и познаний для проведения соответствующего исследования.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на распечатку с официального сайта Тюменского государственного нефтегазового университета с информацией о заведующей кафедрой социальных технологий Герасимовой Г.И. и приказ Тюменского УФАС России от 02.10.2007 № 262 не опровергают изложенные выше выводы судов первой и апелляционной инстанций, поскольку не могут заменить собой официальные документы, которые бы подтверждали наличие у Герасимой Г.И. соответствующей компетенции (копии диплома, соответствующего аттестата, трудовой книжки и т.п.).

Суд апелляционной инстанции принимает довод апелляционной жалобы о том, что указанное письмо может быть использовано в качестве иного доказательства по делу, предусмотренного статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной нормой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

При этом, по убеждению суда апелляционной инстанции, содержание письма Герасимовой Г.И. не подтверждает утверждение антимонопольного органа о том, что в спорной рекламе использован непристойный и оскорбительный образ, поскольку не содержит мотивов, доводов, пояснений относительного того, как указанное лицо пришло к выводу, что «изображение обнаженного женского тела может быть квалифицировано с указанных позиций непристойности». Помимо констатации последнего утверждения, объяснения такого вывода в письме Герасимовой Г.И. отсутствуют, в то время как, суд апелляционной инстанции полагает, само по себе рекламное изображение обнаженной девушки не свидетельствует о его непристойности.

В материалах дела также имеется заверенная копия письменной консультации специалиста, составленной экспертом в сфере судебно-экономических экспертиз ООО «Тотал прогрессив консалтинг» Бурлевой А.В., представленная ООО «Сибирь-Тур». Из указанного документа следует, что образ женщины в макете рекламы не является непристойным, крайне неприличным, предосудительным, относящимся к интимным сторонам жизни человека, о которых стыдно говорить открыто.

По основаниям, изложенным выше, указанный документ также обоснованно не принят судом первой инстанции в качестве экспертного заключения, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к таким заключениям.

Суд первой инстанции также обоснованно учел, что предметом рассмотрения в настоящем деле является не образ рекламного изображения, а конкретная реклама, распространяемая в конкретном месте и в определенное время. В связи с чем образ обнаженной женщины должен рассматриваться и оцениваться с учетом совокупности использованных графических средств и содержания рекламного текста.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Как следует из содержания спорной рекламы, объектом рекламирования являются косметологические медицинские услуги, направленные на проведение процедуры коррекции локальных жировых отложений. Исходя из характера названных услуг, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что рекламный материал ориентирован на узкий круг потенциальных покупателей, в основном на женщин и девушек, желающих избавиться от лишнего веса. Таким образом, суд полагает, что целью спорной рекламы является формирование культа красоты и женственности, а также коммерческое продвижение желания обладать стройной фигурой женщины, изображенной в рекламном объявлении.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на распространение журнала «Выбирай соблазны большого города. Тюмень» бесплатно в салонах, магазинах, кинотеатрах и т.д. не опровергает изложенный вывод суда первой инстанции об ориентированности спорной рекламы на определенный круг потенциальных потребителей услуги.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности Тюменским УФАС России факта того, что спорная реклама является ненадлежащей.

При данных обстоятельствах основания для вынесения в отношении ООО «Сибирь-Тур» оспариваемого решения, выдаче на его основе предписания, а также привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях у антимонопольного органа отсутствовали.

Удовлетворив заявленные ООО «Сибирь-Тур» требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменское УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом за рассмотрение жалобы в части оспариваемых решения и предписания, но от уплаты которой Управление в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в части оспариваемого постановления судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2012 по делу № А70-13110/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Рыжиков