Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 по делу n А46-16370/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

полного восстановления ответчиком тепловой изоляции на участке теплотрассы длиной 1571 м, диаметром 700 мм по лучу «Оранжерея» после 17.01.2006, в материалы дела не представлены.

С учётом изложенного, наличие тепловой изоляции на спорном участке теплотрассы в полном объеме в августе 2011 года ответчиком не доказано.

В соответствии с пунктом 3.1 Приложения № 2 к договору № 05.125.471.10 от 03.06.2010 величина сверхнормативных потерь тепловой энергии через изоляцию на участке теплотрассы определяется расчетным путем в соответствии с СП 41-103-2000 «Проектирование тепловой изоляции и трубопроводов» и главой 10 «Теплофикация и тепловые сети» (Е.Я.Соколов, 1982) за минусом нормативных тепловых потерь через теплоизоляционную конструкцию (в зависимости от года проектирования трубопроводов) по установленным фактам отсутствия тепловой изоляции с начала отопительного сезона или (с даты обнаружения нарушения) за весь период нарушения. Нарушения фиксируются двусторонними актами, составленными с участием полномочных представителей сторон.

По факту отсутствия изоляции на 20% участка теплотрассы, расположенной в Октябрьском теплоэнергетическом округе, от ТЭЦ-5 до ГЦ «Куйбышевский» (луч «Оранжерея») длиной 1571 м, диаметром 700 мм, ответчику начислена стоимость сверхнормативных тепловых потерь за период с 01.08.2011 по 31.08.2011 исходя из количества сверхнормативных потерь, рассчитанных в соответствии с условиями пунктом 3.1 договора, и за указаний период составивших 663,20 Гкал.

Контррасчёт количества тепловых потерь на указанном участке теплотрассы за август 2011 года ответчиком не представлен.

В соответствии с пунктом 4.6 договора в редакции дополнительного соглашения № 05.125.471.10 д/с-1 от 11.03.2011 (л.д. 25-26) Стоимость фактических (нормативных и сверхнормативных) потерь тепловой энергии определяется на основании тарифов на тепловую энергию в горячей воде, утверждённых приказами Региональной энергетической комиссии Омской области на 2011 год (644,15 руб. за Гкал без учёта НДС).

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом  в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Как указано выше, на оплату сверхнормативных потерь тепловой энергии на спорном участке теплотрассы в августе 2011 года в размере 663,20 Гкал, ОАО «ТГК № 11» выставило МП г. Омска «Тепловая компания» счёт-фактуру на сумму 504 096 руб. 33 коп. с учётом НДС – 76 896 руб. 05 коп.

Между тем, начисление ОАО «ТГК № 11» НДС на стоимость тепловых потерь неправомерно.

Согласно части 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не была получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с истцом, а ответчик, осуществляющий её передачу, не является потребителем энергии.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Поскольку дополнительно выработанная компанией тепловая энергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, статья 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщик при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму НДС, в рассматриваемом случае не подлежит применению.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 № 4762/09.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании задолженности по оплате сверхнормативных тепловых потерь подлежали удовлетворению частично в размере 427 200 руб. 28 коп. (663,2 Гкал * 644,15 руб.), без учёта НДС.  

Неправильное применение норм материального права в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного акта.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба МП г. Омска «Тепловая компания» – частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05 марта 2012 года по делу № А46-16370/2011 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

«Взыскать с муниципального предприятия города Омска «Тепловая компания» (ОГРН 1025500609200; ИНН 5501016762; г. Омск, ул. 24-я Северная, 125А) в пользу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (ОГРН 1055406226237; ИНН 5406323202; г. Новосибирск, ул. Советская, 5) 427 200 руб. 28 коп. стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии, 11 085 руб. 63 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать».

Взыскать с открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» в пользу муниципального предприятия города Омска «Тепловая компания» 305 руб. 20 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих

Л. И. Еникеева