Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А81-4176/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или ненадлежащего исполнения договора Поставщик возмещает Покупателю прямой ущерб, вызванный нарушением условий договора, в том числе и неполученную прибыль.

Из указанного, по утверждению налогового органа, следует, что заявителю заведомо было известно о характере дальнейшего использования спорных товаров.

Также, между индивидуальным предпринимателем Копыловой О.Ю. (далее Поставщик) и Обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙУЮТ» (далее Покупатель) были заключены договоры поставки продукции от 01.01.2008 №1 и от 01.01.2009 №1 (том 4 л.д. 66-69), предметом которых являлась поставка строительных материалов.

Согласно пунктам 6.1. указанных договоров право собственности на товар переходит от Поставщика к Покупателю в момент его передачи по накладной.

Согласно пунктам 4.2. договоров поставка товара производится в течение 1 дня с момента поступления денежных средств на расчетный счет Поставщика, либо самовывозом со склада магазина, находящегося по адресу: г. Ноябрьск, промзона, рынок «Надежда Автомобилиста» магазин «Строительные материалы».

В материалах дела имеется протокол допроса директора ООО «СТРОЙУЮТ» Алескерова А.А. от 12.01.2011 №2, согласно которому поставленные индивидуальным предпринимателем строительные материалы ООО «СТРОЙУЮТ» использовало не для личного потребления, а в целях предпринимательской деятельности, а именно производстве общестроительных работ.

Пунктами 7 договоров от 01.01.2008 № 1 и от 01.01.2009 № 1 установлено, что в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения договора Поставщик возмещает Покупателю прямой ущерб, вызванный нарушением условий договора, в том числе и неполученную прибыль.

Так как при совершении указанных сделок, из оформляемых договоров и первичных платежных документов индивидуальному предпринимателю был известен правовой статус контрагента ООО «СТРОЙУЮТ» и объемы реализованных стройматериалов, то Инспекция пришла к выводу, что заявителю было известно о характере дальнейшего использования спорных товаров.

Кроме того, в ходе проверки установлено, в проверяемый период заявитель также поставляла стройматериалы индивидуальному предпринимателю Есевой Н.А. При этом договор поставки не заключался, оплата товара производилась по наличному расчету с оформлением счетов-фактур и товарных накладных.

Также в ходе проверки был осуществлен допрос Есевой Н.А. (протокол допроса от 17.01.2011 №5а), из которого следует, что поставленные заявителем     строительные       материалы       Есева       Н.А. использовала не для личного потребления, а в целях предпринимательской деятельности, а именно: для осуществления текущего ремонта сдаваемых в аренду нежилых помещений с целью поддержания их в пригодном для эксплуатации состоянии.

Более того, ходе проверки было установлено, что Есева Н.А. и Копылова О.Ю. заключены договоры субаренды нежилого помещения. Так, в материалах проверки имеются копии договоров субаренды нежилого помещения от 01.04.2008, 01.01.2009 и 01.12.2009 №№6-08, 7-09 и 2-10, заключенных между ИП Есевой Н.А. (Арендатор) и ИП Копыловой О.Ю. (Субарендатор), предметом которых является сдача Арендатором Субарендатору в аренду нежилого помещения общей площадью 50 м2 по адресу г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, Крытый рынок.

Из указанного, по мнению Инспекции, следует, что заявителю, как клиенту ИП Есевой Н.А., заведомо было известно как о видах деятельности, осуществляемой ИП Есевой Н.А., так и о характере дальнейшего использования спорных товаров, поставленных ИП Есевой Н.А.

В силу указанных выше обстоятельств, МИФНС РФ №5 по ЯНАО пришла к выводу, что индивидуальный предприниматель в проверяемом периоде осуществляла как деятельность по розничной торговле строительными материалами, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход, так и деятельность по оптовой торговле строительными материалами, подлежащую налогообложению по общеустановленной системе налогообложения, то есть с уплатой налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

При этом в ходе выездной налоговой проверки выявлено отсутствие раздельного учета доходов и расходов по двум видам деятельности.

Индивидуальным предпринимателем решение Инспекции было оспорено в вышестоящем налоговом органе.

Решением руководителя Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу от 13 июля 2011 года №155, вынесенным в порядке ст.140 Налогового кодекса РФ, решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ №5 по ЯНАО №2.11-15/04265 от 28.04.2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Копыловой О.Ю. - без удовлетворения (том 2 л.д. 81-87).

Частичное несогласие с решением Инспекции №2.11-15/04265 от 28.04.2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, послужило поводом для обращения налогоплательщика с заявлением в арбитражный суд.

Решением от 30.01.2012 по делу №  А81-4176/2011 требования заявителя были удовлетворены частично.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 указанного Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, с 2009 года через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (в 2007 - 2008 годах через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети).

Таким образом, розничной торговлей для целей главы 26.3 названного Кодекса считается продажа товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов. Кроме того, к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, кто является покупателем - физическое или юридическое лицо.

Договор розничной купли-продажи и договор поставки являются отдельными видами договора купли-продажи, в отношении которых предусмотрено самостоятельное нормативное регулирование (п. 5 ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В статье 492 ГК РФ указано, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом ст. 493 ГК РФ определено, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

При этом НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Из пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 18) следует, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.07.2011 №1066/11 (далее - постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 № 1066/11), одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Таким образом, в целях применения ЕНВД важным является осуществление розничной торговли именно через объекты торговой сети, поименованные в пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Как было установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, индивидуальный предприниматель Копылова О.Ю. осуществляла розничную торговлю строительными материалами, скобяными изделиями, лакокрасочными изделиями в специализированном магазине, расположенном по адресу: город Ноябрьск, промзона, рынок «Надежда Автомобилиста» магазин «Строительные материалы». При этом указанный магазин находился в пользовании индивидуального предпринимателя в силу договора субаренды, заключенного с индивидуальным предпринимателем Есевой Н.А. Так, согласно условиям имеющихся в материалах настоящего дела копий договоров субаренды №6-08 от 01.04.2008 года и №7-09 от 01.01.2009 года, Арендатор (Индивидуальный предприниматель Есева Н.А.) сдает Субарендатору (Индивидуальный предприниматель Копылова О.Ю.) нежилое помещение по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, крытый рынок; общей площадью 50 кв.м., торговая площадь 10 кв.м. для использования в целях, определяемых регистрационным документом субарендатора (том 4 л.д. 70-78).

Согласно имеющимся в материалах настоящего дела копиям протоколов допроса индивидуального предпринимателя Копыловой О.Ю. (протокол допроса №1 от 11.01.2011 года, том 4 л.д. 79-81; протокол допроса №4 от 13.01.2011 года том 4 л.д. 82-85; протокол допроса №185 от 16.12.2010 года, том 4 л.д. 86-89; протокол допроса б/н от 25.10.2010 года (том 4 л.д. 90-94) Копылова О.Ю., отвечая на вопросы должностного лица налогового органа, показала, что продажу строительных материалов, начиная с 2007 года осуществляла на территории Восточного промузла ТД «Восточный» магазин «Строительные материалы»; торговля была организована следующим образом – заключен договор с ИП Есева Н.А. на аренду помещения по адресу: г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, крытый рынок, общая площадь арендуемого помещения – 50 кв.м., из которых 10 кв.м. отведена на торговый зал в магазине «Строительные материалы», остальные 40 кв.м. используются под офис, бытовые комнаты; рядом с магазином стоят собственные контейнера с товаром, используемым под складирование товара.

Допрошенная в ходе проверки индивидуальный предприниматель Есева Н.А. (протокол допроса №5а от 17.01.2011 года, том 4 л.д. 98-100) также подтвердила факт приобретения строительных материалов на основании товарных накладных и счетов-фактур, при этом товар отпускался непосредственно в магазине со склада.

В силу изложенных обстоятельств, суд считает возможным прийти к выводу о том, что индивидуальный предприниматель Копылова О.Ю. имеет статус именно «розничного продавца», так как реализацией строительных материалов, скобяных изделий, лакокрасочных изделий осуществляла с магазина «Строительные материалы», расположенного по адресу: г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, Крытый  рынок,  общей площадью помещения  –  50  кв.м.,  из  которых 10 кв.м. отведена на торговый зал, при этом, товары были выставлены на продажу, находились в торговом зале и предназначались для реализации неопределенному кругу покупателей.

Обратное не следует из оспариваемого решения МИФНС РФ №5 по ЯНАО и не доказано заинтересованным лицом.

Из акта выездной налоговой проверки, оспариваемого решения Инспекции не следует, что индивидуальный предприниматель имеет иные нежилые помещения, используемые для осуществления торговли строительными материалами, в том числе оптом.

Более того, в ходе проверки налоговым органом не проверялся, не устанавливался факт того, через какие объекты торговой сети осуществлялась продажа строительных материалов, имеется ли в данной сети торговые залы, в которых расположен товар, предназначенный для реализации неопределенному кругу лиц,  в котором цены указаны за единицу товара,  при этом, оптовые цены не предусмотрены, либо в указанном торговом объекте осуществлялась исключительно торговля большими партиями, указаны оптовые цены, продажа осуществляется по предварительным заявкам и т.д. Оценка заключенных договоров, а также выводы о том, что индивидуальный предприниматель должна была знать о том, для каких целей ее контрагентами приобретались строительные материалы, содержится лишь в решении Управления ФНС РФ по ЯНАО, принятом по жалобе налогоплательщика.

Апелляционная коллегия также не может согласиться с утверждением налогового органа о том, что заключенные предпринимателем договоры с ООО «Бренд-Строй», ООО «СТРОЙУЮТ» носят характер договора поставки, поскольку в указанных договорах отсутствуют условия о цене договора, не указан ассортимент, количество товара, иные существенные условия договора, что не позволяет расценивать сделки в качестве договоров поставки.

В материалы дела, налоговым органом не представлены товарные накладные, спецификации и другие документы, подтверждающие поставку товаров предпринимателем названным контрагентам именно в рамках названных договоров поставки.

Следовательно, из представленных