Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2012 по делу n А46-20150/2009. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 июня 2012 года

                                             Дело №   А46-20150/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  19 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3599/2012) общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» на определение Арбитражного суда Омской области от 12 марта 2012 года о прекращении исполнительного производства по делу № А46-20150/2009 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Феста» (ОГРН 1025501386470, ИНН 5507053305) к обществу с ограниченной ответственностью «Донатор» (ОГРН 1025501254437, ИНН 5506006422), обществу с ограниченной ответственностью  «Оптимум» (ОГРН 1055501024820, ИНН 5501085269) о взыскании 648 807 руб. 66 коп.,  

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» – директор Ровенский В.А. (паспорт), представитель Полищук С.И. (доверенность от 20.01.2011, действительна по 20.01.2014);

от общества с ограниченной ответственностью «Феста» - представитель Винокурова Н.В. (доверенность от 04.06.2012, действительна до 31.12.2012);

от общества с ограниченной ответственностью «Донатор» – представитель не явился, извещено;

от судебного пристава ОСП по САД УФССП России по Омской области Колесовой О.В. – представитель не явился, извещена;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Феста» (далее - ООО «Феста», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) иском о солидарном взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» (далее - ООО «Оптимум») и общества с ограниченной ответственностью «Донатор» (далее - ООО «Донатор») 1 378 810,22 руб. убытков, 70 000 руб. судебных издержек (60 000 руб. по оплате услуг эксперта и 10 000 руб. по оплате услуг представителя).

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2010 по делу № А46-20150/2009 с ООО «Оптимум» и ООО «Донатор» в пользу ООО «Феста» солидарно взыскано 1 378 810,22 руб. убытков, 60 000 руб. судебных издержек за проведение экспертизы, 10 000 руб. представительских расходов и 12 988,08 руб. государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 решение отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.11.2010 решение Арбитражного суда Омской области от 20.05.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 по делу № А46-20150/2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Омской области от 01.02.2011 производство по делу прекращено в связи с заключением сторонами мирового соглашения (т.4, л.д.99-100), по условиям которого:

ООО «Оптимум» при содействии ООО «Феста» производит в производственном здании по улице Дмитриева, 5, города Омска, в срок до 30.06.2011 ремонтные и строительно-монтажные работы согласно перечню, указанному в прилагаемом акте от 15.01.2011;

стоимость ремонтных и строительно-монтажных работ составляет 350 000 руб.;

ООО «Феста» по подрядным отношениям сторон в 2007 – 2008 годах (по договору строительного подряда между сторонами и следовавшим из него и к нему дальнейшим соглашениям и договорам) не имеет к ООО «Оптимум» иных претензий, кроме как отраженных в прилагаемом акте от 15.01.2011 на вышеуказанную сумму в 350 000 руб.;

ООО «Феста» отказывается от иска к ООО «Донатор»;

в случае невыполнения ООО «Оптимум» принятых на себя обязательств по своей вине и в установленные сроки, ООО «Феста» имеет право на получение исполнительного листа на сумму 350 000 руб.;

судебные расходы по делу № А46-20150/2009 каждая сторона принимает на себя.

Двенадцатого августа 2011 года в суд от ООО «Феста» поступило ходатайство о выдаче исполнительного листа, мотивированное невыполнением ООО «Оптимум» условий мирового соглашения о выполнении в производственном здании по улице Дмитриева, 5, города Омска, в срок до 30.06.2011 ремонтных и строительно-монтажных работ.

Исполнительный лист серии АС № 001488130 на взыскание с ООО «Оптимум» 350000 рублей выдан арбитражным судом 19.08.2011 (т.4, л.д.119-121).

Двадцать пятого января 2012 года в Арбитражный суд Омской области от ООО «Оптимум» поступило заявление о прекращении исполнительного производства № 138120/11/04/55, возбужденного 24.11.2011 на основании исполнительного листа серии АС №  001488130, выданного по делу № А46-20150/2009 (т.4, л.д.123).  В обоснование Общество  указало, что все работы, предусмотренные мировым соглашением, выполнены в срок, качественно и приняты истцом. ООО «Феста» по мировому соглашению произвело частичную оплату за работы и материалы в размере 88 043,53 руб., в результате, у истца образовался долг в сумме 200 055,44 руб., к тому же, истцом не погашен долг перед ответчиком по решению арбитражного суда от 21.10.2009 по делу № А46-15642/2009.

По мнению заявителя, в связи с исполнением мирового соглашения и выполнением работ возможность исполнения выданного судом исполнительного листа утрачена.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12.03.2012 заявление ООО «Оптимум» удовлетворено частично, исполнительное производство № 138120/11/04/55, возбужденное 24.11.2011 на основании исполнительного листа серии АС № 001488130, выданного Арбитражным судом Омской области 19.08.2011 по делу № А46-20150/2009, прекращено на сумму 110 159 руб.

Не соглашаясь с определением суда, ООО «Оптимум» в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа в прекращении исполнительного производства,  рассмотреть вопрос по существу, прекратить полностью исполнительное производство № 138120/11/04/55.

Считает, что истец получил исполнительный лист неправомерно, не предъявляя никаких претензий к ответчику по истечении срока для исполнения мирового соглашения. В то же время ООО «Оптимум» было уверено, что мировое соглашение исполнено, так как работы выполнены в полном объеме. В связи с выполнением работ указывает на то, что возможность исполнения исполнительного листа утрачена.

По мнению подателя жалобы, в случае исполнения требования истца о взыскании с ответчика 350 000 руб., на стороне ООО «Феста» возникнет неосновательное обогащение на сумму около 450 тыс. руб. Отмечает, что стоимость работ в сумме 350 000 руб. была согласована сторонами в мировом соглашении в соответствии с актом по результатам согласованных действий сторон от 15.01.2011 и сметой запланированных работ от 21.01.2011.

ООО «Феста» в письменном отзыве указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Донатор», судебный пристав ОСП по САД УФССП России по Омской области Колесова О.В., надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явились. На основании части 3, части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие. 

Представитель ООО «Оптимум» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела объяснений по делу в порядке статей 41, 64, 81 АПК РФ, а также доказательств, свидетельствующих о попытках общества организовать встречу с директором ООО «Феста» 09.06.2012 и 15.06.2012 с целью осмотра выполненных обществом в феврале-июне 2012 года работ и подписания акта приемки.

Представитель ООО «Феста» просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 327 АПК РФ арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава-исполнителя может приостановить или прекратить исполнительное производство, возбужденное судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, в случаях, предусмотренных Федеральным законом об исполнительном производстве.

Основания прекращения исполнительного производства  предусмотрены в пункте 1 статьи 43 Федерального закона Российской Федерации от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее - Закон об исполнительном производстве), согласно которому исполнительное производство прекращается судом в случаях:

1) смерти взыскателя-гражданина (должника-гражданина), объявления его умершим или признания безвестно отсутствующим, если установленные судебным актом, актом другого органа или должностного лица требования или обязанности не могут перейти к правопреемнику и не могут быть реализованы доверительным управляющим, назначенным органом опеки и попечительства;

2) утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий);

3) отказа взыскателя от получения вещи, изъятой у должника при исполнении исполнительного документа, содержащего требование о передаче ее взыскателю;

4) в иных случаях, когда федеральным законом предусмотрено прекращение исполнительного производства.

Исходя из буквального толкования данной нормы права, прекращение исполнительного производства возможно только по основаниям, установленным статьей 43 Закона либо в случаях, прямо указанных в федеральных законах. Расширительному толкованию данный перечень не подлежит.

ООО «Оптимум» считает, что исполнительное производство подлежит прекращению в связи с утратой возможности исполнения исполнительного документа ввиду фактического исполнения требований истца о выполнении работ.

Судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции, не установлено оснований для прекращения исполнительного производство на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 43 Закона об исполнительном производстве, поскольку утрата возможности исполнения исполнительного листа, требующего выплаты ответчиком истцу 350 000 руб., не установлена в ходе судебного разбирательства. По смыслу пп.2 пункта 1 статьи 43 названого Закона  в настоящем случае утрата возможности исполнения исполнительного документа должна быть обусловлена объективной невозможностью уплаты должником денежных средств. Обстоятельства, на которые ссылается заявитель в заявлении о прекращении исполнительного производства, к обстоятельствам невозможности исполнения исполнительного листа не относится.

 Судом первой инстанции исполнительное производство прекращено в части с учетом позиция взыскателя – ООО «Феста».

В судебное заседание 05.03.2012 ООО «Феста» представлены возражения на заявление ООО «Оптимум» (т.5, л.д.133-134), в котором указано на следующее.

Работы по представленным ответчиком односторонним актам истцом не принимались. Однако истец готов считать выполненными с надлежащим качеством и принятыми работы по восстановлению облицовочной плитки по внутренней перегородке 2-го этажа здания по оси Г в осях 3 (+1,4 метра) - 5 со стороны общего коридора здания стоимостью 22 116 руб. Кроме того, истец в рамках исполнительного производства, возбужденного по другому делу А46-15642/2009, производил расчет с ответчиком в сумме 88 043 руб., которые были израсходованы ответчиком на приобретение материалов в рамках утвержденного мирового соглашения по настоящему делу. Никакие другие работы истцу не предъявлялись и не принимались им в порядке, установленном мировым соглашением. Таким образом, истец считает возможным прекратить исполнительное производство частично в сумме 110 159 руб.

Судом первой инстанции данное заявление истца принято по аналогии с частью 3 статьи 49 АПК РФ как частичное признание требований должника, являющееся основанием для прекращения исполнительного производства на сумму 110 159 руб.

Прекращение исполнительного производства в части не является предметом апелляционного обжалования, в силу чего соответствующие выводы суда первой инстанции не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, так как апелляционный суд не вправе по собственной инициативе выходить за пределы обжалования (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Доводы общества о прекращении исполнительного производства сводятся к тому, что обязательства, предусмотренные условиями мирового соглашения, должником исполнены в полном объеме.

Данные  доводы  судом апелляционной инстанции отклоняются в связи с их недоказанностью.

В утвержденном судом мировом соглашении стороны согласовали, что ООО «Оптимум» при содействии ООО «Феста» производит в производственном здании по улице Дмитриева, 5, города Омска, в срок до 30.06.2011 ремонтные и строительно-монтажные работы согласно перечню, указанному в прилагаемом акте от 15.01.2011. В акте по результатам согласованных действий сторон от 15.01.2011 приведен перечень подлежащих выполнению работ (т.4, л.д.126-127).

В подтверждение факта выполнения работ  должник ссылается на акты выполненных работ № 1 за февраль 2011 года на сумму 121017,97 руб. (л.д. 106-107 том 5), № 2 от 30.06.2011 на сумму 171787 руб. (л.д. 124-125 том 5).

Из подписанных в одностороннем порядке актов следует, что они составлены на основании сметы запланированных работ (устранение дефектов, новые работы), л.д. 90-91 том 5. Согласно смете стоимость работ составила  350 000 руб., субъектом финансирования на сумму 288 098,97 руб. указано ООО «Феста», на сумму 60 901 руб. – ООО «Оптимум».

Судом установлено, что данная смета со взыскателем не согласована (им не утверждалась), в материалы дела при утверждении