Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2012 по делу n А46-20150/2009. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

мирового соглашения не представлялась, то есть не является приложением к мировому соглашению, утвержденному судом.

Содержащаяся  в смете разбивка работ на совместное финансирования работ сторонами не соответствует условиям соглашения, исходя из смысла которого стоимость работ в размере 350 000 руб. должна полностью относиться на ООО «Оптимум» с учетом предполагаемой возможности выдачи истцу исполнительного листа на взыскание с ответчика именно этой суммы.

В акте от 15.01.2011 года, являющегося приложением к мировому соглашению, имеется указание на то, что часть материалов оплачивается истцом, в частности, уплотнители для кровли (пункт 2 акта). Указания на финансирование взыскателем иных материалов и работ актом не предусмотрено, следовательно, содержание представленной сметы в части финансирования взыскателем работ противоречит условиям, на которых стороны договорились утвердить мировое соглашение.

Таким образом, поскольку представленные акты составлены на основании сметы, не согласованной сторонами, суд  считает невозможным установить, что по актам могли быть предъявлены работы, предусмотренные условиями мирового соглашения, несмотря на то, что часть работ по актам совпадает с общими видами работ, указанных в акте от 15.01.2011 года. Тем более, суд не может установить на основании представленных документов фактическую стоимость работ, на выполнении которых  настаивает должник.

 По условиям мирового соглашения работы по устранению недостатков,  оговоренных в акте, принимаются комиссионно и должны быть выполнены в срок до 30.06.2011 года.

Доказательств комиссионного принятия работ по устранению недостатков в порядке, предусмотренном соглашением сторон, в материалах дела не имеется.

 Возможность применения к спорным правоотношениям положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ не усматривается, поскольку в мировом соглашении (акте от 15.01.2011) стороны прямо предусмотрели совместную приемку работ.

ООО «Феста» выполнение работ в полном объеме, предусмотренном мировым соглашением, отрицает. Иное по вышеизложенным основаниям в ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции не установлено и обратное ответчиком (должником) не доказано.

Кроме этого, указанный вывод не противоречит представленным в дело документам.

Так, в акте № 1/2011 от 22.02.2011 к приемке предъявлены работы по вентиляции, кровле и стенам, в акте № 2/2011 от 30.06.2011 – работы по крыльцу.

Первый акт передан взыскателю 04.03.2011 согласно отметке на сопроводительном письме № 4/2 (т.5, л.д.105).

Однако, уже после  предъявления акта, в котором, помимо прочего, к приемке предъявлены работы по кровле, в письме исх. № 45/04 от 15.04.2011 (т.5, л.д.116) ООО «Оптимум» указывает, что «частично незаконченные работы в объеме абзацев 4-6 пункта 2 совместного акта от 15.01.2011… будут выполнены с установлением надлежащих погодных условий». В акте от 15.01.2011 в пункте 2 определен перечень работ по кровле.

То есть, фактически в акте № 1/2011 от 22.02.2011 предъявлены работы, которые еще не выполнены, что ставит по сомнение факт выполнения работ в полном объеме, на что ссылается заявитель в обоснование прекращения исполнительного производства.

Письмом от 05 мая 2011 года, то есть после получения акта № 1/2011, взыскатель уведомил должника о невыполнении работ в полном объеме (л.д. 139 том 4). В частности указал, что работы по кровле не начаты, работы по вентиляции выполнены частично. В письме также указано на необоснованное приостановление должником выполнения работ.

По акту № 2/2011 (л.д. 124-125 том 5) предъявлены работ по разделу «Крыльца» на сумму 171787,0 рублей. Взыскатель указал, что смонтированные 2 навеса не соответствуют проекту установки тамбуров, так как имеют меньшую площадь. Кроме этого, пояснил, что письмо от 05.08.2011 (л.д. 120 том 5), на которое ссылается должник как доказательство вручения акта,  не  содержит указания на направление (вручение) акта, а перечень документов как приложение к письму  приписан рукописным текстом, таким образом,  не признавая получение акта как такового.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает  недоказанным надлежащим образом выполнение должником и принятие взыскателем в соответствии с условиями соглашения работ по устранению недостатков по акту от 15.01.2011 года.   

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 12.03.2012 о прекращении исполнительного производства по делу № А46-20150/2009 в обжалуемой части.

 В силу пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на определение о прекращении исполнительного производства государственная пошлина не уплачивается.

ООО «Оптимум» при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб. по платежному поручению № 1 от 01.04.2012, которая подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение  Арбитражного суда Омской области от 12 марта 2012 года о прекращении исполнительного производства по делу № А46-20150/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Оптимум» из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 1 от 01.04.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих

А.В. Веревкин