Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2012 по делу n А75-32/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 июля 2012 года

                                                                  Дело № А75-32/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме  02 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей  Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4140/2012) Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 апреля 2012 года по делу №  А75-32/2012 (судья Ильин С.В.) по иску Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска (ОГРН 1068622001216, ИНН 8622012310) к  закрытому акционерному обществу «Строймонтаж» (ОГРН 1028601844259, ИНН 8622005802), открытому акционерному обществу «Страховое общество газовой промышленности» (ОГРН 1027739820921, ИНН 7736035485) о расторжении контракта и взыскании 25 962 124 руб. 50 коп.,  

при участии в судебном заседании:

от Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска – представителей Пучкова Д.В. по доверенности от 27.02.2012 сроком на 1 год), Александрова В.А. по доверенности от 27.02.2012 сроком на 1 год), Валинуровой О.С. по доверенности от 01.02.2012 сроком на 3 года;

от ЗАО «Страховое общество газовой промышленности» – представителя Красноусова В.В. по доверенности от 31.01.2012 сроком на  3 года;

от ЗАО «Строймонтаж» - представителя Жашкова Р.А. по доверенности от 11.01.2012 сроком на 1 год,

установил:

Департамент жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска (далее – Департамент) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением закрытому акционерному обществу «Строймонтаж» (далее – ЗАО «Строймонтаж»), открытому акционерному обществу «Страховое общество газовой промышленности» (далее – ОАО «СОГАЗ») о расторжении контракта № 231.08 КС от 15.12.2008 и взыскании солидарно убытков в размере 25 962 124 руб. 50 коп.

Исковые требования со ссылкой на статьи 15, 309, 450, 453, 708, 715, 740, 929, 932 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статью 9 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» мотивированы нарушением ЗАО «Строймонтаж» сроков выполнения строительно-монтажных работ.

До принятия решения истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) заявил об уменьшении исковых требований в части убытков, просил взыскать с ответчиков солидарно  убытки (реальный ущерб) в размере 25 874 874 руб. 65 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.04.2012 по делу № А75-32/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент в апелляционной жалобе просит его изменить, удовлетворить требования о расторжении муниципального контракта № 231.08 КС от 15.12.2008, о взыскании с ЗАО «Строймонтаж» убытков в размере 25 874 847 руб. 65 коп.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что, исходя из положений пункта 2 статьи 747 ГК РФ и условий пункта 4.5 контракта, обязанность временного подключения к действующим сетям лежит на подрядчике. Заказчик согласно пункту 5.4 контракта должен лишь оказывать содействие подрядчику. При подписании контракта подрядчик, ознакомленный с технической документацией об аукционе, принял на себя все риски, связанные с надлежащим исполнением условий контракта, в том числе и по временному подключению к сетям ТВС и канализации, техническая возможность которого имелась.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу ЗАО «Строймонтаж» и ОАО «СОГАЗ» просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела акта осмотра строительной площадки от 21.06.2012. В обоснование данного ходатайства указал, что указанный документ не является новым доказательством, а подтверждает обстоятельства, на которые Департамент ссылался ранее, доказывает, что на сегодняшний день объект разрушается и работы подрядчиком на объекте не ведутся. Также заявлено ходатайство о приобщении диска, содержащего запись программы «Новости» телекомпании Норд, выпущенной в эфир 22.06.2012, в одном из сюжетов которой освещена ситуация со строительством детского сада.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

В силу части 2 названой статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайства о приобщении к материалам дела акта осмотра строительной площадки от 21.06.2012 и диска, отказал в их удовлетворении, поскольку указанные доказательства являются новыми, на момент принятия обжалуемого решения не существовали, поэтому не могли быть оценены и исследованы судом первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным в части отказа в удовлетворении исковых требований к ЗАО «Строймонтаж». Просит его в указанной части отменить, удовлетворить требования истца к подрядчику. Пояснил, что вывод суда о том, что заказчик не исполнил обязанность по получению технических условий и подключению к временным сетям, ошибочен, так как это являлось обязанностью подрядчика, техническая возможность имелась, что подтверждается письмом ООО «Югорскэнергогаз» (том 5, л. 83-84). Временные точки подключения по всем сетям были переданы в июле 2011г. (том 4 л. 134-137). На вопрос суда имелась ли возможность подключить наружные сети детского сада, если не построены сети, к которым следовало подключаться, представитель пояснил, что возможность временного подключения на период строительства имелась, так как существуют другие сети, к которым, например, подключен стоящий рядом жилой дом, ответчику ничего не мешало подключиться к ним. Суд первой инстанции в решении не учёл, что подрядчиком не были выполнены работы по 2 комплексу, о чём свидетельствует новый график выполнения работ, представленный подрядчиком (том 5, л. 31-32). Работы, выполнение которых предусмотрено при положительном значении температуры (+), должны выполняться в 3 комплексе, где требовалось теплоснабжение. Настаивает, что была возможность подключить временные сети электроснабжения к другой подстанции, о чём ОАО «ЮТЭК-Югорск» сообщило подрядчику письмом № 67 от 05.02.2009 (том 4, л. 132). Указал, что заказчиком письмом № 2004 от 15.10.2010 было приостановлено производство работ только по прокладке инженерных сетей объекта «Строительство детского сада на 140 мест», проведение иных видов работ, предусмотренных рабочим проектом, в том числе по 2 комплексу работ, не приостанавливалось. Передача подрядчику точек подключения в июле 2011г. сама по себе являлась основанием для возобновления работ, письменного указания на возобновление работ, по мнению истца, не требовалось. Полагает, что решение не вносит определённость во взаимоотношения сторон. На вопрос суда, какое основание для расторжения контракта положено истцом в обоснование своих требований, представитель пояснил, что это нарушение срока выполнения работ, так как больше года стройка не ведётся. На вопрос суда, почему заказчик не исключает из срока просрочки выполнения работ срок, в течение которого истец не исполнял свою обязанность по перечислению аванса, представитель пояснил, что, по мнению заказчика, подрядчик должен был приступить к выполнению работ независимо от перечисления аванса. Кроме того, подрядчик не приостанавливал выполнение работ в связи с неполучением аванса, поэтому он не вправе ссылаться на указанное обстоятельство как на причины нарушения срока сдачи объекта. Тот обстоятельство, что с января по май 2010г. заказчик не принимал работы обусловлено не отсутствием у него допуска на принятие скрытых работ, а невыполнение работ подрядчиком.

Представитель ЗАО «Строймонтаж» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Не возражал против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части. Указал, что рабочим проектом вообще не предусматривалось подключение объекта к временным сетям, за исключением электрических сетей, что следует из пункта 7.4 (том 3, л. 15). Истцом допущено бездействие, выразившееся в том, что когда не было возможности подключения к электроснабжению, муниципальный заказчик не оказывал содействие подрядчику. Также не был перечислен аванс. В 2010г. у истца отсутствовал допуск к приёмке скрытых работ, что не позволяло вести работы. Считает, что правовой неопределённости нет, контракт действует, стороны должны исполнять свои обязательства. Сейчас переданы трассы, ведётся прокладка сетей. Точки подключения сетей переданы только за 1 месяц до окончания срока выполнения работ, определённого контрактом. Рабочим проектом (пунктом 7.9) было предусмотрено временное электроснабжение стройплощадки от ТП № 14-1 «РММ Сугатова», поэтому подрядчик обратился к ОАО «ЮТЭК-Югорск» с просьбой выдать соответствующие технические условия, однако последнее отказало, предложив получить технические условия на подключение от других подстанций с заменой трансформатора. Между тем, в стоимость работ по контракту не включены расходы, связанные с заменой трансформатора, что необходимо для временного подключения по варианту, предложенному ОАО «ЮТЭК-Югорск».

Представитель ЗАО «СОГАЗ» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Не возражал против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части. В данном споре представитель ЗАО «СОГАЗ» поддерживает доводы представителя ЗАО «Строймонтаж». Также указал, что оснований для солидарной ответственности не имеется.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учётом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении требований о расторжении муниципального контракта и взыскании с ЗАО «Строймонтаж» 25 874 874 руб. 65 коп. убытков в пределах доводов апелляционной жалобы.  

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, выслушав представителей сторон, проверив законность судебного акта в обжалуемой части, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Комитетом по жилищно-коммунальному и строительному комплексу Администрации города Югорска (предшественник истца) и ЗАО «Строймонтаж» (подрядчик) подписан контракт № 231 08 КС от 15.12.2008, по условиям которого подрядчик принял на себя обязанность выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Детский сад на 140 мест», находящегося по адресу г. Югорск, квартал улиц Лунная-Гранитная-Мраморная, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией; сдать результат работ (готовый к эксплуатации объект), а Комитет по жилищно-коммунальному и строительному комплексу администрации города Югорска (заказчик) обязался принять качественно выполненный результат работ и оплатить обусловленную контрактом цену.

Данный контракт заключён на основании решения аукционной комиссии по размещению заказов в соответствии с протоколом № 1848 от 02.12.2008 (пункт 1.2 контракта).

В пункте 2.1 контракта обозначена цена контракта, которая составляет 149 334 350 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 18 %.

В пункте 2.2 контракта предусмотрена обязанность заказчика выплатить подрядчику аванс в размере 30 % от суммы контракта в течение 30 банковских дней с момента заключения контракта.

Последующая оплата должна быть произведена ежемесячно за фактически выполненные работы в течение 30 банковских дней с даты подписания заказчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 с приложением акта выполненных работ формы КС-2, но в пределах лимита финансирования на текущий финансовый год с удержанием суммы авансового платежа. Удержание авансового платежа производиться в размере до 30% от ежемесячной суммы выполненных и предъявленных к оплате работ.

В пункте 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ: начало – с момента заключения контракта, окончание – 01.08.2011.

Пунктом 4.5 контракта на подрядчика возложена обязанность выполнить временные