Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 по делу n А70-12377/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 июля 2012 года

                                                      Дело №   А70-12377/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  13 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 июля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Литвинцевой Л.Р.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём судебного заседания Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2660/2012) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2012 по делу № А70-12377/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388) к обществу с ограниченной ответственностью «Финам-Тюмень» (ОГРН  1077203006132, ИНН  7202158610) о взыскании 105 068 руб. 53 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», общества с ограниченной ответственностью «Финам-Тюмень» - не явились, извещены

установил:

Открытое акционерное общество межгородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее - ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью «Финам – Тюмень» (далее – ООО «Финам-Тюмень, ответчик) с иском о взыскании 105 068 руб. 53 коп. задолженности по оплате оказанных услуг.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2012 по делу № А70-12377/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание специфику оказания услуг сети передачи данных; ответчик не доказал факта использования на своём оборудовании лицензированного программного обеспечения и наличие антивирусного программного обеспечения. Считает, что ответчик не воспользовался своим правом на предъявление гражданского иска в рамках уголовного дела.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Одновременно в отзыве ответчик изложил ходатайство о возложении на истца обязанности по возмещению судебных расходов в сумме 10 000 руб.

От истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представители сторон, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 25.09.2008 между ОАО «Уралсвязьинформ» (истец является его правопреемником) (оператор связи) и ООО «Финам-Тюмень» (абонент) заключены соглашение № 1 о внесении изменений в договор об оказании услуг электросвязи от 16.01.2008 № 11033884, соглашение № 2 об оказании услуг сети передачи данных к договору об оказании услуг электросвязи от 16.01.2008 № 11033884 (т. 1 л.д. 12-16).

Ответчику был предоставлен 1 телефонный номер по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 14/1. По указанному адресу установлен абонентский терминал Модем Аnnex А, без абонентской платы, со схемой включения ADSL.

По акту приёма-передачи конфиденциальной информации от 25.09.2008 ответчик получил  логин и пароль для настройки доступа к сети Интернет (т. 1 л.д. 17).

В пункте 4.8 соглашения № 2 установлено, что ежемесячно в срок до 5-го числа месяца следующего за расчётным, оператор связи выставляет для абонента счёт-фактуру. Абонент обязан получить счёт-фактуру у оператора связи в соответствующем сервисном центре. Неполучение счёта-фактуры не является основанием для неоплаты оказанных услуг.

30 сентября 2008 года стороны подписали соглашение № 3 о внесении изменений в вышеуказанный договор (т. 1 л.д. 18), в котором в связи с переездом абонента изменён адрес: г. Тюмень, ул. Республики, 14/7.

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по своевременной оплате оказанных услуг.

К взысканию истцом заявлена сумма в размере 105 068 руб. 53 коп., которая исходя из представленного расчёта (т. 1 л.д. 7) является фактически задолженностью за период апрель-май 2009 года.

В материалы дела представлена заверенная копия расшифровки  Интернет-трафика абонента ООО «Финам-Тюмень» за период апрель-май 2009 года (т. 1 л.д. 55-73).

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 утверждены Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи.

В пункте 1.3 соглашения № 2 стороны установили, что взаимоотношения сторон, не урегулированные настоящим соглашением, регулируются Законом о связи, Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, а также другими нормативно-правовыми актами, принимаемыми в установленном порядке с целью регулирования взаимоотношений в указанной области хозяйственной деятельности, включая акты и распоряжения федеральных органов исполнительной власти в области связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчётов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объём оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключённого с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно пункту 4.3 соглашения № 2 оплата услуг по настоящему соглашению производится на основании показаний оборудования, используемого для учёта объёма оказанных услуг и их стоимости.

Расчётным периодом является календарный месяц и исчисляется с 1-го по последнее число соответствующего месяца (пункт 4.5 соглашения № 2).

Порядок оплаты абонентом оказанных услуг установлен в пункте 4.4 соглашения № 2.

В подтверждение факта оказания услуг истец представил в материалы дела копию расшифровки Интернет-трафика абонента ООО «Финам-Тюмень» за период апрель-май 2009 года.

Доказательств оплаты оказанных истцом услуг по договору суду не представлено.

Истец считает, что ответчик с апреля 2009 года прекратил производить оплату оказанных ему услуг.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, в силу статьи 65 АПК РФ истец должен доказать суду, что оказанные им услуги были фактически приняты ответчиком в целях возложения на него обязанности по оплате данных услуг.

Между тем, анализ имеющихся в деле документов свидетельствует о том, что в спорный период времени (апрель-май 2009 года) ответчик непосредственно сам не получал от истца услуги по предоставлению Интернета.

Спор возник из-за отрицания ответчиком того обстоятельства, что в спорный период он пользовался услугами истца.

Ответчик в обоснование своих возражений ссылается на то, что к компьютерной информации в сети Интернет путём использования учётных данных ответчика был осуществлён доступ иными лицами. Именно по этой причине ответчик считает, что у него отсутствует обязательство перед истцом по оплате фактически не оказанных ему услуг.

Так, из материалов дела усматривается, что 04.05.2009 ответчик обратился к истцу с письмами  о предоставлении распечатки сессии за услуги Интернета с 01.04.2009 по 30.04.2009 и одновременно о смене пароля для входа в Интернет (т. 1 л.д. 122-123).

Также 04.05.2009 ответчик уведомил истца о том, что сумму трафика за апрель 2009 года считает ошибочной (т. 1 л.д. 124).

Истец своим письмом от 24.06.2009 № 11-35/2719 уведомил ответчика о том, что службой информационной безопасности ТФЭС ОАО «Уралсвязьинформ» установлено несанкционированное использование учётных данных ответчика для выхода в сеть Интернет (т. 1 л.д. 126).

Письмом от 16.10.2009 ответчик обратился к истцу с просьбой об отключении услуги ADSL (т. 1л.д. 125).

Из представленных в дело заверенных копий приговора Ленинского районного суда г. Тюмени от 16.02.2010 по уголовному делу № 1-116/2010 в отношении Рагозина Василия Викторовича (далее – Рагозин В.В.), постановлений Ленинского районного суда г. Тюмени от 20.07.2010, от 28.12.2009 о применении принудительной меры воспитательного воздействия в отношении Черняка Вячеслава Андреевича (далее – Черняк В.А.), Рыбьякова Станислава Анатольевича (далее – Рыбьяков С.А.) (т. 1 л.д. 135-145, т. 2 л.д. 23-50) следует, что по результатам расследования уголовных дел было установлено, что незаконное использование учётных данных ответчика для доступа в сеть Интернет в январе, апреле, мае 2009 года множество раз было произведено: Рагозиным В.В., Черняком В.А., Рыбьяковым С.А.

Из содержания приговора Ленинского районного суда г. Тюмени от 16.02.2010 усматривается, что  Рагозин В.В., действуя умышленно, незаконно завладев путём сканирования сети Интернет логином и паролём ответчика, осуществил путём использования незаконно полученных парольных реквизитов, являющихся конфиденциальной информацией, неправомерный доступ к компьютерной информации к сети Интернет за счёт правомерного пользователя – ответчика, что повлекло  блокирование информации для правомерного пользователя сети Интернет по месту точки подключения стационарного телефона, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 14/7.

Из чего можно сделать вывод о том, что ООО «Финам-Тюмень» не являлось потребителем фактически оказанных услуг Интернета оператором связи ООО «Уралсвязьинформ».

Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ, устанавливающей основания освобождения от доказывания, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определённые действия и совершены ли они определённым лицом.

Следовательно, вынесенный в отношении Рагозина В.В. приговор освобождает ответчика от доказывания фактов, установленных приговором, свидетельствующих о наличии незаконных действий со стороны Рагозина В.В. по неправомерному доступу к компьютерной информации к сети Интернет за счёт правомерного пользователя – ответчика.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, ответчик доказал факт того, что неправомерный доступ к компьютерной информации в сети Интернет путём использования его логина и пароля имели и другие пользователи.

Ответчик представил суду надлежащие доказательства, безусловно свидетельствующие о том, что в спорный период услуги истцом были оказаны непосредственно не ответчику, а иному (конкретному) лицу, вследствие чего на стороне ответчика не возникло обязательство по оплате этих услуг.

Материалами дела подтверждается, что истец, являющийся оператором связи, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона о связи, предусматривающей обязанность операторов связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обеспечивать их защиту от несанкционированного доступа к ним, не обеспечил такую защиту средств связи ответчика от несанкционированного доступа к ним.

В связи с чем судом апелляционной инстанции не принимаются доводы жалобы истца о том, что ответчик не доказал факта использования на своём оборудовании лицензированного программного обеспечения и наличие антивирусного программного обеспечения.

В силу закона обязанность по защите от несанкционированного доступа к средствам связи ответчика прежде всего возложена на самого истца как на оператора связи.

Поэтому суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, пришел к правильному выводу о том, что истец не доказал наличие у ответчика долга в связи с оказанием последнему услуг связи в размере 105 068 руб. 53 коп.

В отношении доводов жалобы истца о том, что ответчик не воспользовался своим правом на предъявление гражданского иска в рамках уголовного дела, суд апелляционной инстанции отмечает.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинён ему непосредственно преступлением. Решение о признании гражданским истцом оформляется определением суда или постановлением судьи, следователя, дознавателя. Гражданский истец может предъявить гражданский иск и для имущественной компенсации морального вреда.

  По общему правилу пункта 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причинённый личности