Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2012 по делу n А75-9062/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 июля 2012 года

                                                        Дело №   А75-9062/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  28 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  05 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4323/2012) открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Тюменьэнерго», ОГРН 1028600587399 (далее – ОАО «Тюменьэнерго»; Общество; заявитель)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.03.2012 по делу № А75-9062/2011 (судья Кущёва Т.П.), принятое

по заявлению ОАО «Тюменьэнерго»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России; антимонопольный орган),

при участии в деле третьих лиц:

1)      Открытого акционерного общества «Городские электрические сети» (далее – ОАО «Городские электрические сети»),

2)       Администрации города Нижневартовска,

о признании недействительным решения от 01.08.2011 по делу № 02-02-158/2011 и предписания от 01.08.2011,

при участии в судебном заседании:

от ОАО «Тюменьэнерго» – Ванеева Е.В. по доверенности от 26.12.2011 № 07/11-111, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Григорченко О.В. по доверенности от 13.06.2012 № 07/12-80, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Ханты-Мансийского УФАС России – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ОАО «Городские электрические сети» – Шерстянкин В.И. по доверенности от 05.06.2012, действительной до 31.12.2012 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Духин А.С. по доверенности от 09.02.2012 № 20, действительной до 08.02.2012 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Администрации города Нижневартовска – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России, в котором просило признать недействительным решение по делу № 02-02-158/2011 о нарушении антимонопольного законодательства от 01.08.2011 и предписание от 01.08.2011.

Определением суда от 16.01.2012 к участию в рассмотрении настоящего дела привлечены: ОАО «Городские электрические сети» и Администрация города Нижневартовска.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.03.2012 в удовлетворении заявленных ОАО «Тюменьэнерго» требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что Обществом были нарушены положения пункта 10 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с совершением действий, направленных на уклонение от заключения договора на технологическое присоединение реконструируемой ПС 35 кВ «Котельная» 35/6 кВ 2х4000 кВА.

ОАО «Тюменьэнерго», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт – об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель считает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства от Общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии выписки, копии постановления № 4 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-008/2012; копий судебной практики (постановления ФАС ЗСО от 07.12.2011 по делу № А03-3143/2011, от 04.04.2012 по делу № А14-2372/2011, от 18.04.2011 по делу № 7330/2010); копии письма РЭК от 19.06.2012 № 14/1142.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства Общество не указало причин невозможности представления суду первой инстанции вышеперечисленных документов.

Суд апелляционной инстанции также считает, что подателем апелляционной жалобы не подтверждено того обстоятельства, что у него отсутствовала возможность представления суду первой инстанции указанных выше документов.

В связи с названными обстоятельствами перечисленные выше документы, были возвращены подателю жалобы, о чем в протоколе судебного заседания от 28.06.2012 сделана соответствующая отметка.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку отсутствуют доказательства его направления или вручения лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Так как данный отзыв поступил в суд апелляционной инстанции через канцелярию посредством электронной связи, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

Администрация города Нижневартовска, извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечила, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представила.

Представители ОАО «Городские электрические сети» в устном выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменном отзыве на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей антимонопольного органа и Администрации города Нижневартовска, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрев апелляционную жалобу, дополнения к ней, письменный отзыв ОАО «Городские электрические сети», материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании заявления ОАО «Городские электрические сети» (т. 2 л.д. 50-54) антимонопольный органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства и назначено дело № 02-02/158/2011 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (т. 2 л.д. 105, 106-108).

В ходе рассмотрения дела было установлено, что 06.07.2010 ОАО «Горэлектросеть» обратилось в филиал «Нижневартовские электрические сети» открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» с заявкой (исх. № 04-03/10-314) на технологическое присоединение энергопринимающего устройства – реконструированной ПС 35 кВ «Котельная» 35/6 кВ 2x4000 кВА.

Обращение ОАО «Городские электрические сети» к ОАО «Тюменьэнерго» с указанной заявкой было обусловлено необходимостью обеспечения увеличения потребностей города Нижневартовска в электроэнергии и мощности вследствие уплотнения городской застройки и строительства новых объектов, а также необходимостью выполнения обязательств по реализации Инвестиционной программы строительства и реконструкции объектов электроснабжения города Нижневартовска на 2011-2014 годы.

ОАО «Тюменьэнерго» включен в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

12.07.2010 ОАО «Тюменьэнерго» письмом (исх. № 16/112-217-221) уведомило ОАО «Городские электрические сети» о недостаточности представленных для заключения договора технологического присоединения сведений, указав при этом на необходимость предоставления в обязательном порядке:

1) перечня энергопринимающих устройств, с величиной присоединяемой максимальной мощности с привязкой к конкретным объектам:

2) копии документа, подтверждающего право собственности или иное предусмотренное законом основание на объект капитального строительства и (или) земельный участок, на котором расположены (будут располагаться) объекты заявителя, либо право собственности или иное предусмотренное законом основание на энергопринимающие устройства.

29.07.2010 ОАО «Городские электрические сети» дополнительно к договору аренды муниципального недвижимого имущества № 204/1-2006/01148.06 от 20.03.2006, ранее представленного Обществу в качестве документа, подтверждающих право ОАО «Городские электрические сети» на реконструироируемую ПС 35 кВ «Котельная» 35/6 кВ 2x4000 кВА, предоставило:

- выписку из Реестра муниципальной собственности № 36-01/2257 от 22 июля 2010 года;

- копию Инвестиционной программы строительства и реконструкции объектов электроснабжения города Нижневартовска на 2011 - 2014 годы.

Кроме того, Администрацией города Нижневартовска (исх. № 2028 от 05.08.2010 и исх. № 36-01/959 от 04.04.2011) в адрес ОАО «Тюменьэнерго» также направлялись письменные подтверждения полномочий ОАО «Городские электрические сети» по оформлению и подаче заявок, на технологическое присоединение реконструируемой ПС 35 кВ «Котельная» 35/6 кВ 2x4000 кВА.

Однако Общество письмами (исх. № 16/135-1001/3 от 03.08.2010, исх. № 16/1-1479 от 01.10.2010, исх. № 16/222-1001/3 от 03.11.2010) неоднократно указывало на недостаточность представленных ОАО «Городские электрические сети» сведений и документов, настаивая при этом на предоставлении дополнительных сведений и документальном подтверждении права ОАО «Городские электрические сети» на энергопринимающее устройство.

В ходе проведенной в отношении Общества проверки было установлено, что ОАО «Тюменьэнерго» нарушает пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что отражено в решение антимонопольного органа и на основании решения выдано предписание от 01.08.2011, которым заявителю указано на необходимость устранить выявленные нарушения в части экономически, технологически необоснованного отказа от заключения договора технологического присоединения и выдачи технических условий на объект потребителя ОАО «Горэлектросеть» ПС 35 кВ «Котельная» 356х4000 кВА.

ОАО «Тюменьэнерго», полагая, что упомянутые выше решение и предписание Ханты-Мансийского УФАС России нарушают права и законные интересы Общества, обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

28.03.2012 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 1, 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

ОАО «Тюменьэнерго» приказом Тюменского УФАС России от 08.12.2006 № 151 внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей более 65 % на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии по распределительным сетям, а также включено Федеральной Службой по Тарифам России в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».

Таким образом, Общество, являясь субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии, занимает доминирующее положение на указанном рынке.

Частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, а также пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии, оказываемые заявителем, отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ