Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2012 по делу n А46-14722/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Так, согласно акту об оказании услуг по передаче электрической энергии за сентябрь 2011 года с учетом протокола разногласий ответчика от 17.10.2011, ответчик согласовал объем оказанных услуг в количестве 209 299 302 кВтч на сумму с НДС 227 107 862 руб. 81 коп., соответственно, разница составляет сумму 6 365 316 руб. 60 коп.

В указанную сумму вошли, в том числе, разногласия сторон, связанные с оказанием услуг по передаче электрической энергии потребителям, присоединенным к РП-620, ТП-6261, ТП-6262, ТП-6263, размер разногласий по которым, с учетом уточнения иска, составляет 146 919 руб. 81 коп., потребителю ОАО «Транссибнефть» - размер разногласий 21 472 руб. 96 коп., потребителю ООО «Комбинат пористых материалов» - размер разногласий 18 885 руб. 69 коп.

Возражая против удовлетворения иска в части взыскания основной задолженности, ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

Объем услуг по передаче электрической энергии потребителям, присоединенным к РП-620, ТП-6261, ТП-6262, ТП-6263, учитывался в спорный период в «котле» МПЭП «Омскэлектро», что следует из письма РЭК Омской области от 13.10.2011 № исх-11/РЭК-3616.

Отпуск электроэнергии потребителю ОАО «Транссибнефть» в сентябре 2011 года истцом завышен, поскольку к оплате был выставлен объем услуг за прошлые расчетные периоды (июль, август 2011 года), в то время как питание электроэнергии за предыдущие периоды происходило черед сети МПЭП «Омскэлектро».

Учет объема электроэнергии потребителю ООО «Комбинат пористых материалов» осуществляется по приборам учета № 08062024, № 09060605, установленным в ТЭЦ-4 РУ-6кВ яч.93, яч.71, в то время как истец определяет объем услуги по прибору учета № 577110, установленному в РУ-0,4 КТП-6/0,4 с учетом потерь электроэнергии в размере 5,1%.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Соответственно, требуя с заказчика оплату за оказанные услуги исполнитель должен доказать факт оказания услуг в предъявляемый период.

Бремя доказывания обстоятельств, связанных с фактом оказания услуг, в данном случае в силу статьи 65 АПК РФ лежит на истце.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности истцом обстоятельств, связанных с фактом оказания услуг по передаче электрической энергии в сентябре 2011 года на сумму 187 278 руб. 47 коп. в отношении потребителей, присоединенных к РП-620, ТП-6261, ТП-6262, ТП-6263, исходя из следующего.

Согласно распоряжению департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 27.02.2010 № 1669-р низковольтные кабельные линии от ТП-6261, ТП-6262, ТП-6263 и внутриплощадочные кабельные сети электроснабжения РП-620 в составе иного недвижимого имущества включены в состав муниципальной казны и закреплены на праве хозяйственного ведения за МУПЭП «Омскэлектро».

По акту приема-передачи от 12.12.2011 указанное недвижимое имущество передано МПЭП «Омскэлектро».

В соответствии с письмом Региональной энергетической комиссии Омской области от 13.10.2011 № исх-11/РЭК-3616, адресованным ОАО «Омскэнергосбыт», объем услуг по передаче электрической энергии потребителей, присоединенных к ТП-6261, ТП-6262, ТП-6263, РП-620 в 2011 году необходимо учитывать в «котле» МПЭП «Омскэлектро». Кроме того, на основании распоряжения Администрации города Омска от 29.10.2009 № 377-р «Об организации технического обслуживания бесхозяйных инженерных сетей и сооружений на территории муниципального образования город Омск» МПЭП «Омскэлектро» осуществляло техническое обслуживание данных объектов и ранее, те есть до 2011 года. МПЭП «Омскэлектро» подтверждает оказание в 2011 году своими силами услуги по передаче электроэнергии потребителям ответчика посредством спорных объектов, наличие этих потребителей в договоре между ответчиком и МПЭП «Омскэлектро», а также факт оплаты названных услуг ответчиком в пользу МПЭП «Омскэлектро».

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств следует, что владельцем электросетей, присоединенным к РП-620, ТП-6261, ТП-6262, ТП-6263, является МПЭП «Омскэлектро» и объем услуг, связанный с передачей электроэнергии по указанным сетям, с 2011 года учитывается в тарифе на услуги МПЭП «Омскэлектро».

Согласно пункту 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 сетевыми организациями являются организации, владеющие на праве собственности или ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевего хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии.

Учитывая, что спорные сети в исковой период находились на обслуживании МПЭП «Омскэлектро», а последнее неразрывно связано с владением данным имуществом, суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о том, что энергоснабжение потребителей, присоединенных к РП-620, ТП-6261, ТП-6262, ТП-6263, осуществлялось от сетей ОАО «МРСК Сибири».

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что по данному разногласию имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Омской области по делу № А46-15809/2011, оставленное без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012.

Обстоятельства, установленные в рамках дела № А46-15809/2011, в силу части 2 статьи 69 АПК РФ являются преюдициально установленными и не подлежат переоценке при рассмотрении настоящего дела.

В апелляционной жалобе ОАО «МРСК Сибири» указывается, что при рассмотрении настоящего дела судом ошибочно за точку поставки принят прибор учета А577110, который в настоящее время действительно не функционирует. ОАО «МРСК Сибири», определяя объем услуг, по потребителю ООО «Комбинат пористых материалов» с увеличением его на установленный договором коэффициент потерь, действует в соответствии с положениями договора и пунктом 143 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии. Точками поставки по договору являются фидеры 471 и 493 и именно к этим точкам поставки стороны определили применение коэффициента потерь 5,1%. То обстоятельство, что ответчик ошибочно согласовал данный коэффициент при заключении договора свидетельствует только о наличии у него основания для внесения изменений в договор, а не для отказа в оплате объемов услуги, определенной в установленном договоре порядке.

Как следует из материалов дела в соответствии с договором энергоснабжения, учет отпущенной ОАО «Омскэнергосбыт» электроэнергии потребителю ООО «Комбинат пористых материалов» осуществляется приборами учета № 577110, № 08062024, №09060605, при этом, к показаниям прибора учета № 577110 применяется процент потерь в размере 5,1%. Между тем, фактически объем переданной электроэнергии в связи с заменой прибора № 577110 учитывается приборами учета № 08062024, № 09060605 (акты технической проверки от 24.10.2008 № 017828, от 17.11.2008 № 018158), к которым применение процента потерь 5,1% не предусмотрено.

Согласно Приложению № 2 к договору энергоснабжения № 1-1088 от 07.11.2007 между ОАО «Омскэнергосбыт» и ООО «Комбинат пористых материалов», а также акта № 1, акта № 2 от 03.09.2007 разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ОАО «ОЭГК» и ООО «КПМ» питание ООО «КПМ» может осуществляться от ОАО «ОЭГК» ТЭЦ-4:

1. фидер 469, опора № 4, ВЛ 6 кВ РУ-0,4 кВ КТП-6/0,4 кВ ПУ СА4У-И672М № 577110 (потери в трансформаторе - 5,1 %);

2. фидер 471 РУ-6 кВ яч. 93 ПУ СЭТ-4ТМ № 08062024 (нет потерь в трансформаторе);

3. фидер 493 РУ - 6 кВ яч. 71 ПУ СЭ-4ТМ № 09060605 (нет потерь в трансформаторе).

Согласно акта ОАО «Омскэнергосбыт» № 032087 от 27.01.2011, составленного в присутствии представителя потребителя - главного энергетика Понамарева В.А. на момент проверки воздушная линия 6 кВ на КТП 6/0,4 кВ 400 кВа ООО «КПМ» демонтирована, КТП отключена, эл. счетчик СА4У- И672М№ 577110 показания 2 436,9 т/т 600/5. Электроснабжение ООО «КПМ» осуществляется от ГРУ-бкВ через ЦРП-бкВ ООО «КПМ».

В связи с чем, с февраля 2011 года питание ООО «КПМ» осуществляется от: фидера 471 РУ-6 кВ яч. 93 ПУ СЭТ-4ТМ № 08062024 (нет потерь в трансформаторе); фидера 493 РУ - 6 кВ яч. 71 ПУ СЭ-4ТМ № 09060605 (нет потерь в трансформаторе).

В Приложении № 2.3. к договору № 18.55.2593.09 от 24.11.2009 № п/п 1.2450 для потребителя ООО «КПМ» указан только один прибор учета № 577110 для которого, также как в договоре электроснабжения № 1-1088, учтены потери в т/тока 5,1%.

Однако, в связи с демонтажем воздушной линии 6 кВ на КТП 6/0,4 кВ, фактически поставка электроэнергии зафиксирована приборами учета СЭТ-4ТМ № 08062024, СЭ-4ТМ № 09060605, при расчете по которым не учитываются потери в т/тока. Что подтверждается Приложением № 2 к договору энергоснабжения № 1-1088 от 07.11.2007, а также отчетами абонента. ОЭС не может оплатить услуги в объеме большем, чем предъявлено и оплачено потребителем (расчет за 11/2011, счет-фактура № Э11-001114326 от 30.11.11).

Данные приборы учета (№ 08062024, № 09060605) установлены на границе балансовой принадлежности ОАО «Омская электрогенерирующая компания» и ОАО «Комбинат пористых материалов», по ним ОАО «Омскэнергосбыт» ведется учет электроэнергии на оптовом рынке для своих потребителей, а также расчет потерь электроэнергии в сетях ОАО «МРСК Сибири».

Форма ПЭ-1 об энергопотреблении ОАО «ТГК-11» ТЭЦ-4 передается, как в ОАО «Омскэнергосбыт», так и в ОАО «МРСК Сибири» - «Омскэнерго».

Расчет ОАО «Омскэнергосбыт» подтверждается отчетом ТГК-11 (форма ПЭ-1 «Расчет объемов переданной электроэнергии в границах балансовой принадлежности филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Омскэнерго» для ОАО «Омскэнергосбыт» за ноябрь 2011 год блок-ЭГК»).

Таким образом ОАО «МРСК Сибири» необоснованно в расчете объема услуг за сентябрь 2011 года указывает показания, зафиксированные прибором учета № 09060605, со ссылкой на прибор учета № 577110, в связи с чем, необоснованно увеличивает объем услуги на величину потерь 5,1% по алгоритму расчета для прибора учета № 577110, расчет по которому с февраля 2011 года не ведется.

Исходя из изложенного выше, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что завышение объемов электроэнергии, определенных по приборам учета № 08062024, № 09060605 на процент потерь 5,1%, является необоснованным, в связи с чем правомерно отказал во взыскания задолженности в сумме 18 885 руб. 69 коп.

Рассмотрев довод апелляционной жалобы о необоснованном уменьшении размера процентов за пользование чужими денежными средствами, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

 Как следует из материалов дела, в частности из пункта 8.13 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 № 18.55.2593.03, за несвоевременное исполнение обязательств по оплате, в том числе возникшее в результате заявления одной из сторон об оспаривании объёмов, указанных в выставленном счёте (в том числе путём отказа от подписания актов оказанных услуг или подписания их с разногласиями), которое впоследствии признано необоснованным (сторонами или в судебном порядке), за исключением случаев, когда сторона, оспаривающая объёмы, указанные в выставленном счёте, не получила в соответствии с положениями настоящего договора от второй стороны необходимые для обоснованного оспаривания материалы и документы, сторона, несвоевременно исполнившая обязательство по оплате или отклонившаяся от подтверждения объёмов поставленной электрической энергии, оказанных услуг, потерь электрической энергии, в следующем за расчётным периоде обязана уплатить другой стороне штрафную неустойку в размере двух ставок рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от несвоевременно оплаченной суммы.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно расчету, истцом на основании пункта 8.13 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 № 18.55.2593.03 начислена ответчику штрафная неустойка в сумме 11 610 985 руб. 10 коп., составляющая 16,5% (8,25%х2) от суммы задолженности на 22.10.2011 в размере 70 369 606 руб. 66 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что начисление неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в силу статьи 330 ГК РФ является обоснованным.  При этом суд апелляционной инстанции считает верной позицию суда первой инстанции о наличии оснований для уменьшения в соответствии со статьей 333 ГК РФ размера неустойки до 200 000 руб.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 81) при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые