Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2012 по делу n А70-218/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 июля 2012 года

                                                   Дело №   А70-218/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  03 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4374/2012) закрытого акционерного общества «Заводоуковскагрострой», ОГРН 1027201595684, ИНН 7215003396 (далее – ЗАО «Заводоуковскагрострой»; Общество; заявитель)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.04.2012 по делу № А70-218/2012 (судья Коряковцева О.В.), принятое

по заявлению ЗАО «Заводоуковскагрострой»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России; антимонопольный орган),

при участии в деле:

1)      общества с ограниченной ответственностью «СК СМУ-1» (далее – ООО «СК СМУ-1»),

2)      общества с ограниченной ответственностью «Строй Мир» (далее – ООО «Строй Мир»)

о признании незаконным решения от 26.10.2011 по делу № К 11/106-11,

о признании недействительным предписания по делу № К 11/106-11,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО «Заводоуковскагрострой» – Плосков А.Н. по доверенности от 15.02.2011, сохраняющей силу в течение двух лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от антимонопольного органа – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ООО «СУ СМУ-1» – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ООО «Строй Мир» – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

ЗАО «Заводоуковскагрострой» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании:

- незаконным решения от 26.10.2011 по делу № К 11/106-11;

- недействительным предписания № К 11/106-1.

Решением суда от 10.04.2012 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на нарушение Обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2008 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым судебным актом ЗАО «Заводоуковскагрострой» обратилось с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.04.2012 по делу № А70-218/2012 отменить.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что в его действиях отсутствует нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2008 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства явку своего представителя не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Строй Мир», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства явку своего представителя не обеспечило, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

ООО «СК СМУ-1», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства явку своего представителя не обеспечило.

До начала судебного заседания от ООО «СК СМУ-1» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку отсутствуют доказательства его направления или вручения лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Так как данный отзыв поступил в суд апелляционной инстанции через канцелярию посредством факсимильной связи, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

Апелляционная жалоба на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьих лиц.

Заслушав представителя подателя апелляционной жалобы, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв Тюменского УФАС России, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Администрацией Уватского района в ноябре 2010 года утверждена и опубликована на официальном сайте документация об открытом аукционе № 38-2010, в том числе по лоту № 10 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Крытый хоккейный корт в с. Уват (правобережье). Искусственное ледовое покрытие» (т. 1 л.д. 146-150, т. 2 л.д. 1-16, 25-30 ).

Срок приема заявок установлен с 10 ч. 00 мин 25.11.2010 до 10 ч. 00 мин 15.12.2010.

Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 10 определена в размере     97 137 870 руб. (пункт 1.10 документации об аукционе).

В соответствии с пунктом 1.12 документации об аукционе величина понижения начальной цены контракта («шаг аукциона») - 5% начальной цены муниципального контракта.

Согласно протоколу заседания аукционной комиссии от 27.12.2010 № 1.1 по результатам рассмотрения заявок к участию в конкурсе по лоту № 10 было допущено шесть участников, из которых непосредственное участие в аукционе 28.12.2010 приняли заявитель ЗАО «Заводоуковскагрострой», а также ООО «СК «СМУ-1» и ООО «Строй Мир».

Из протокола от 28.12.2010 № 2.1 следует, что по результатам заседания аукционной комиссией победителем признано ЗАО «Заводоуковскагрострой», сделавшее единственное предложение по цене в размере 99 137 352 руб. 35 коп., что на 0,5% ниже начальной максимальной цены лота, установленной в размере 99 635 530 руб. (т. 2 л.д. 17-18).

Остальные участники аукциона каких-либо предложений по цене не делали.

По результатам открытого аукциона № 38-2010 с ЗАО «Заводоуковскагрострой» был заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ от 14.01.2011 № 66 на сумму 99 137 352 руб. 35 коп. (т. 2 л.д. 33-43).

При этом пунктом 1.3 муниципального контракта было предусмотрено выполнение подрядчиком собственными силами работ, указанных в приложении № 1 к контракту «Техническое задание».

Однако, несмотря на это, в этот же день 14.01.2011 между ЗАО «Заводоуковскагрострой» (генеральный подрядчик) и одним из участников аукциона ООО «СК «СМУ-1» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 4.01/11-СМР на сумму 99 635 530 руб. (т. 2 л.д. 44-48), согласно пункту 2.5 которого ООО «СК «СМУ-1» возмещает заявителю услуги генподряда 2% (в том числе НДС) стоимости строительно-монтажных работ.

После подведения итогов аукциона в антимонопольный орган поступило обращение из Прокуратуры Уватского района по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2008 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях ЗАО «Заводоуковскагрострой», ООО «СК «СМУ-1», ООО «Строй Мир» при участии в аукционе № 38-2010 по лоту № 10 с приложением указанного договора субподряда от 14.01.2011 № 4.01/11-СМР.

Из указанно обращения следует, что в прокуратуру Уватского района 23.12.2010 обратился гражданин Оганесян А.К. с информацией о том, что по устной договоренности с руководителем ООО «СК «СМУ-1» Зарембой С.П. 24-28 октября 2010 года поставлен товарный бетон в количестве 27 кубических метров для устройства ростверков и забивных и буронабивных свай на строящийся объект «Крытый хоккейный корт в с. Уват», а также о том, что данные работы включены в перечень работ, предусмотрены технической частью проводимого аукциона № 38-2010 по лоту № 10 (т. 1 л.д. 144-145).

Приказом антимонопольного органа от 22.07.2011 № 384 было возбуждено дело № К 11/106-11 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 1 л.д. 106), по результатам рассмотрения которого Тюменским УФАС России было вынесено решение № К 11/106-11.

Названным решением ЗАО «Заводоуковскагрострой» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2008 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий при участии в открытом аукционе № 38-2010 по лоту № 10 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Крытый хоккейный корт в с. Уват (правобережье). Искусственное ледовое покрытие», результатом которых явилось повышение или поддержание цен на торгах (л.д. 16-25, 63-72 т. 1).

При этом основанием для вынесения оспариваемого решения послужило установление того обстоятельства, что в результате отсутствия конкуренции на торгах был заключен муниципальный контракт с минимально возможным снижением начальной максимальной цены. Впоследствии между участниками аукциона был заключен договор субподряда, по которому все работы выполняются субподрядчиком, а в качестве компенсации за договор предусмотрена плата в размере 2% от начальной максимальной цены контракта.

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание № К 11/106-11 о необходимости в случае участия в открытых аукционах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции на торгах, путем осуществления конкурентной борьбы за заключение государственных или муниципальных контрактов при наличии двух и более участников торгов, а также предписанием возлагается на заявителя обязанность в течение одного года с момента получения настоящего предписания (до 01.11.2012) представлять в Тюменское УФАС России информацию об участии в открытых аукционах на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд и результатах такого участия в срок не позднее 10-ти дней с даты проведения аукциона (л.д. 26, 73 т. 1).

Полагая, что упомянутые выше решение и предписание Тюменского УФАС России нарушают права и законные интересы ЗАО «Заводоуковскагрострой», последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленными требованиями.

10.04.2012 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26. 07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения – отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ определено, что недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 8 Федерального закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один года.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8