Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2012 по делу n А70-218/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Федерального закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют о том, что Администрацией Уватского района в ноябре 2010 года утверждена и опубликована на официальном сайте документация об открытом аукционе № 38-2010, в том числе по лоту № 10 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Крытый хоккейный корт в с. Уват (правобережье). Искусственное ледовое покрытие» (т. 1 л.д. 146-150, т. 2 л.д. 1-16, 25-30 ).

Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 10 определена в размере       97 137 870 руб. (пункт 1.10 документации об аукционе).

В соответствии с пунктом 1.12 документации об аукционе величина понижения начальной цены контракта («шаг аукциона») - 5% начальной цены муниципального контракта.

Согласно протоколу заседания аукционной комиссии от 27.12.2010 № 1.1 по результатам рассмотрения заявок к участию в конкурсе по лоту № 10 было допущено шесть участников, из которых непосредственное участие в аукционе 28.12.2010 приняли заявитель, а также ООО «СК «СМУ-1» и ООО «Строй Мир» (третьи лица по настоящему делу).

Из протокола от 28.12.2010 № 2.1 следует, что по результатам заседания аукционной комиссией победителем признано ЗАО «Заводоуковскагрострой», сделавшее единственное предложение по цене в размере 99 137 352 руб. 35 коп., что на 0,5% ниже начальной максимальной цены лота, установленной в размере 99 635 530 руб. (т. 2 л.д. 17-18).

Остальные участники аукциона каких-либо предложений по цене не делали.

По результатам открытого аукциона № 38-2010 с ЗАО «Заводоуковскагрострой» был заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ от 14.01.2011 № 66 на сумму 99 137 352 руб. 35 коп. (т. 2 л.д. 33-43).

При этом пунктом 1.3 муниципального контракта было предусмотрено выполнение подрядчиком собственными силами работ, указанных в приложении № 1 к контракту «Техническое задание».

Однако, несмотря на это, в этот же день 14.01.2011 между ЗАО «Заводоуковскагрострой» (генеральный подрядчик) и одним из участников аукциона ООО «СК «СМУ-1» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 4.01/11-СМР на сумму 99 635 530 руб. (т. 2 л.д. 44-48), согласно пункту 2.5 которого ООО «СК «СМУ-1» возмещает заявителю услуги генподряда 2% (в том числе НДС) стоимости строительно-монтажных работ.

О наличии в действиях ЗАО «Заводоуковскагрострой» и «ООО «СК СМУ-1» согласованности свидетельствуют, в том числе, действия ООО «СК «СМУ-1» по закупке бетона в количестве 27 кубических метров ещё в октябре 2010 года, то есть до проведения аукциона (т. 2 л.д. 24, 39).

Предназначение бетона именно для выполнения работ на объекте муниципального контракта усматривается в связи с тем, что ООО «СК «СМУ-1» ссылается на отсутствие у него иных объемов работ до заключения договора субподряда с ЗАО «Заводоуковскагрострой».

Поведение ЗАО «Заводоуковскагрострой» и «ООО «СК «СМУ-1» на аукционе так же свидетельствует о согласованности их действий.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

«Шаг аукциона» устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (пункт 5 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ).

В соответствии пунктом 5.2 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ аукцион проводится в следующем порядке:

1) аукционная комиссия непосредственно перед началом проведения аукциона регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион, или их представителей. В случае проведения аукциона по нескольким лотам аукционная комиссия перед началом каждого лота регистрирует участников аукциона, подавших заявки в отношении такого лота и явившихся на аукцион, или их представителей. При регистрации участникам аукциона или их представителям выдаются пронумерованные карточки (далее - карточки);

2) аукцион начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона (лота), номера лота (в случае проведения аукциона по нескольким лотам), предмета контракта, начальной (максимальной) цены контракта (лота), в случаях, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию, начальной (максимальной) цены единицы услуги (в целях настоящей части далее - начальная (максимальная) цена контракта), "шага аукциона", наименований участников аукциона, которые не явились на аукцион, наличия учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов в случае, если в документации об аукционе предусмотрены преимущества для таких участников аукциона, аукционист предлагает участникам аукциона заявлять свои предложения о цене контракта;

3) участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 настоящей статьи, поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене;

4) аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 настоящей статьи, и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижается цена;

5) аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.

В силу пункта 6 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 настоящей статьи.

Из имеющихся в материалах настоящего дела документов следует, что при проведении аукциона по данному заказу ни на одном шаге, начиная с 5%, предложений от участников аукциона не поступало, и только после трехкратного объявления этого предложения, в виду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшен был на 0,5 % и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5 % и 95,5 %). После троекратного объявления этих цифр и молчания всех участников аукциона шаг уменьшен был еще на 0,5 % и т.д.

Таким образом, наиболее выгодным условием о цене, по которой может быть заключен контракт по данному аукциону, является условие по цене на 0,5 % ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Как установлено антимонопольным органом, этот процесс прошел 9 циклов, пока шаг аукциона не стал равным минимальному допустимому значению 0,5 %, а начальное предложение аукциониста - 99,5 % от начальной цены контракта, один участник аукциона - ЗАО «Заводоуковскагрострой» согласился с ценой контракта.

Предложений от других участников, как при увеличении аукционистом цены, сниженной на 5 %, так и по снижению центы контракта, достигшей максимально возможного размера, не поступало, остальные участники аукциона молча согласились с предложением ЗАО «Заводоуковскагрострой», который стал победителем аукциона.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, обязаны были оценить свои возможности до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их.

Не отказавшись от подачи заявок или их отзыва, хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.

Поведение участников аукциона в настоящем конкретном случае находит логическое объяснение только лишь в случае, если участники аукциона образуют единую коалицию, согласовали свои действия, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий, что привело к поддержанию цены на данном аукционе и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ.

Довод ООО «СК «СМУ-1» о том, что оно не торговалось по причине невозможности снижения начальной максимальной цены более чем на 0,3 %, является необоснованным, поскольку возможность снижения цены у ООО «СК «СМУ-1» имелась, что подтверждается отсутствием на момент проведения торгов строительных объемов, а также тем, что цена по заключенному в последующем договору субподряда для ООО «СК «СМУ-1» составила уже на 2% ниже начальной максимальной цены контракта.

Следовательно, в условиях отсутствия строительных объемов, а также при отсутствии информации о заключении в будущем договора субподряда на выполнение работ с победителем торгов, при наличии возможности снижения начальной максимальной цены контракта как минимум на 2% указывает на зависимость ООО «СК «СМУ-1» от ранее достигнутых договоренностей с ЗАО «Заводоуковскагрострой».

В апелляционной жалобе ее податель ссылается на наличие объективных причин для заключения договора субподряда с ООО «СК «СМУ-1».

Суд апелляционной инстанции отклоняет данную ссылку Общества в виду нижеследующего.

Под объективными причинами из смысла статьи 8 Федерального закона № 135-ФЗ понимаются обстоятельства, в равной мере влияющие на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, т.е. обстоятельства, не зависящие от воли Общества.

В качестве таких причин Общество называет наличие у него на исполнении муниципального контракта от 22.12.2010 № 1 на проведение строительно-монтажных работ по строительству центра с универсальным игровым залом в г. Ишиме, а также государственного контракта от 28.10.2010 № 64-П/10 на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд – 140-квартирного жилого дома в г. Заводоуковске. В связи с чем, Обществом принято решение направить строительную технику и человеческие ресурсы в г. Заводоуковск и в г. Ишим.

Однако, заключая данные контракты и принимая названное решение, заявитель как субъект предпринимательской деятельности действовал своей волей и в своем интересе, следовательно, данные обстоятельства, очевидно, не относятся к объективным.

Принимая участие ещё в одном аукционе, Общество могло и должно было оценить свои ресурсы, а также возможность самостоятельно исполнить обязательства по вновь заключенному муниципальному контракту.

Заключение договора субподряда от 14.01.2011 одновременно с муниципальным контрактом от 14.01.2011 на весь объем работ свидетельствует о том, что ЗАО «Заводоуковскагрострой» было заранее известно о том, что все работы на строительном объекте будет выполнять ООО «СК «СМУ-1».

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт согласованности действий ЗАО «Заводоуковскагрострой» с другими участниками аукциона и что результат таких действий соответствует интересам победителя аукциона.

В апелляционной жалобе изложена позиция Общества так, как она отражена в оспариваемом решении, без учета выводов суда первой инстанции по результатам установленных в ходе дела обстоятельств и исследованных доказательств.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270