Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2012 по делу n А70-1637/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 июля 2012 года

Дело № А70-1637/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10-17 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Гладышевой Е.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Оськиной И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4799/2012) Государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 апреля 2012 года по делу № А70-1637/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к Фирме «Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети» о взыскании 65412000 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от Государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» - Рыбалка А.А. по доверенности от 1302 2012,

от Фирмы «Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети» - Мамедов И.Р. по доверенности от 07.02.2012, Лурье В.Н. по доверенности от 09.04.2012,

установил:

государственное казенное учреждение Тюменской области «Управление капитального строительства» (далее – ГКУ ТО «УКС», истец, податель жалобы, Учреждение) обратилось с исковым заявлением к Фирме «Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети» (далее – ответчик, Фирма) о взыскании 65 412 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту на выполнение проектных и изыскательских работ от 18.11.2009 № 20/09.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.04.2012 по делу № А70-1637/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ГКУ ТО «УКС» подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ГКУ ТО «УКС» сослалось на следующие обстоятельства:

- ответчик является коммерческой организацией и при анализе обстоятельств, которые могут служить основанием для освобождения от ответственности за нарушение исполнения обязательств, должны учитываться положения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ);

- ответчик в нарушение положений контракта не представил своевременно истцу расчетных нагрузок, схемы генерального плана проекта, топографической съемки в М 1:500, замечаний на исходные данные, а также не представил доказательств обращения в органы архитектуры, коммунальные и эксплуатирующие организации, муниципальные образования по сбору и уточнению необходимых исходных данных (пункты 3.3.2, 3.3.3, 3.3.4, 3.3.5 государственного контракта);

- судом не дана оценка тому факту, что изменения в техническое задание вносилось истцом по истечении сроков, установленных государственным контрактом для выполнения работ;

- ответчик в случае невозможности выполнить в срок работы должен был уведомить об этом истца в порядке статьи 716 ГК РФ. Однако доказательств такого обращения ответчиком не представлено.

Кроме того, податель жалобы считает, что обоюдное нарушение сторонами условий государственного контракта позволяет распределить риск наступления неблагоприятных последствий просрочки исполнения между обеими сторонами контракта в силу статьи 404 ГК РФ.

Также податель жалобы не согласен с тем, что на него отнесены судебные расходы по уплате государственной пошлины, поскольку истец освобожден от ее уплаты.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ответчик представил письменный отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ГБУ ТО «УКС» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители Фирмы «Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети» считают, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 10.07.2012, объявлялся перерыв до 17.07.2012. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва представитель ГБУ ТО «УКС» поддержал позицию, изложенную до перерыва, представил суду запрошенные судом сведения о заключениях государственной экспертизы (№ 72-5-50543-09, № 72-1-5-054309, № 72-5-5-0130-11), а также просил приобщить документы (переписку сторон), свидетельствующие о несвоевременном устранении замечаний, выявленных органом государственной экспертизы проектной документации.

Представитель Фирмы «Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети» считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными.

Рассмотрев заявленное  ГБУ ТО «УКС» ходатайство о приобщении к материалам дела обозначенных выше документов (переписки по замечаниям органа государственной экспертизы), суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Дополнительная переписка сторон по вопросу устранения замечаний органа государственной экспертизы проектной документации не была представлена истцом в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документом в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Кроме того, данная переписка не относится к вопросу нарушения сроков сдачи проектной документации заказчику, ответственность за которую установлена пунктом 6.2. государственного контракта № 20/09. Ответственность за нарушения срока устранения замечаний является самостоятельной и установлена пунктом 6.5. государственного контракта № 20/09.  Неустойка за указанное нарушение в исковом заявлении не предъявлялась. Поэтому предлагаемые для приобщения к делу доказательства не обладают признаком относимости.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ГБУ ТО «УКС», Фирмы «Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 24.04.2012 по делу № А70-1637/2012.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как усматривается из материалов дела, на основании протокола конкурсной комиссии от 30.10.2009 № 2/КО-129/9 между Государственным бюджетным учреждением Тюменской области «Управление капитального строительства» (в настоящее время ГКУ ТО «УКС») (государственный заказчик) и Фирмой «Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети» (подрядчик) 18.11.2009 заключен государственный контракт № 20/09 на выполнение проектно-изыскательских работ по строительству объекта: «Стадион «Геолог», в том числе 3 очередь – строительство административного центра, 4 очередь – реконструкция плоскостных сооружений» (дополнительные работы (том 1 листы дела 10-13).

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что разработка документации, подлежащей оформлению и сдаче государственному заказчику, осуществляется на основании задания на проектирование (приложение № 1).

Согласно пункту 7 задания на проектирование от 10.11.2009  (том 1 лист дела 13 оборот) подрядчику поручено выполнить корректировку проектной документации с выделением очередности строительства: 3 очередь – строительство административного центра, 4 очередь – реконструкция плоскостных сооружений, 5 очередь – строительство пешеходной эспланады.

В соответствии с пунктом 2.1 государственного контракта содержание и сроки выполнения работ определяются графиком разработки проектной документации, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение № 2). Началом работ является предоставление подрядчику исходных данных и технический условий. Срок выполнения работ 2 недели.

Согласно приложению № 2 контракта, сторонами согласован график разработки проектной документации по 3 и 4 очереди: с 20.11.2009 по 22.11.2009 осуществляется сбор исходных данных, инженерные изыскания, топосъемка; с 23.11.2009 по 27.11.2009 – стадия проект; с 27.11.2009 по 04.12.2009 – рабочая документация.

Стоимость работ по государственному контракту составляет 103 500 000 руб. (пункт 4.1 государственного контракта).

Пунктом 6.2 государственного контракта предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ, установленных контрактом и графиком разработки проектной документации, подрядчик выплачивает государственному заказчику неустойку в размере одной сотой, действующей на день уплаты неустойки, ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от стоимости работ по контракту.

По смыслу пункта 3.3.13 государственного контракта срок передачи проектной документации для прохождения государственной экспертизы, а также срок ее прохождения в срок выполнения проектных работ по контракту не включается.

Дополнительным соглашением от 25.11.2009 № 1 в государственный контракт внесены изменения в части наименования объекта строительства «Стадион «Геолог» г. Тюмень (3, 4, 5 очереди), в том числе ПД (дополнительные работы)» (том 1 лист дела 18).

Дополнительным соглашением от 09.02.2012 № 5 в государственный контракт внесены изменения в части наименования объекта строительства «Стадион «Геолог» г. Тюмень (3, 4, 5, 6 этап), (дополнительные работы)» (том 1 лист дела 20).

Истец, полагая, что работы ответчиком выполнены с просрочкой на 790 дней (с 10.12.2009 по 07.02.2012) обратился в суд с иском о взыскании с него неустойки в размере 65 412 000 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, исходя из того, что просрочка в выполнении ответчиком своих обязательство по контракту явилась следствием просрочки самого истца, в связи с чем ответчик не считается просрочившим.

Повторно рассмотрев материалы дела, суда апелляционной инстанции также не находит оснований для удовлетворения исковых требований.

Как усматривается из материалов дела, приложение № 2 к государственному контракту от 18.11.2009 № 20/09 предусматривало только график разработки проектной документации по 3-й и 4-й  очереди.

В заседании суда стороны пояснили, что при заключении государственного контракта проектная документация по 3 и 4 очереди уже существовала и требовала лишь незначительной корректировки, поэтому контрактом предусмотрен такой короткий срок выполнения работ – 2 недели.

25.11.2009 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 1, согласно которому в государственный контракт внесены изменения относительно наименования объекта «Стадион «Геолог» г. Тюмень (3, 4, 5 очереди).

Между тем, изменения в график разработки проектной документации (приложение № 2 к контракту) сторонами не вносились.

При этом, как подтвердили обе стороны в судебном заседании, контракт был заключен на основании протокола конкурсной комиссии от 30.10.2009 № 2/КО-129/9 по размещению заказа  на выполнение проектно-изыскательских работ по строительству объекта: «Стадион «Геолог», в том числе 3 очередь – строительство административного центра, 4 очередь – реконструкция плоскостных сооружений», но не пятая очередь.

То есть размещение заказа на выполнение проектно-изыскательских работ осуществлялось государственным заказчиком только в отношении строительства объекта по 3 и 4 очередям, в отношении выполнения работ по 5 очереди размещение заказа не осуществлялось, а если и осуществлялось, то без выделения пятой очереди в самостоятельный проектный продукт.

Поэтому материалами дела подтверждается, что оснований распространять согласованный график работ на пятую очередь «строительство пешеходной эспланады» у истца не имелось.

Представитель ответчика в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы подтвердил, что согласованный график не должен распространяться на пятую очередь, поскольку в отличие от третьей и четвертой очереди проектная документация по пятой очереди не была готова к моменту заключения контракта и заказчиком  на нее еще даже не были согласованы характеристики (наличие или отсутствие автомобильной парковки, объем парковочных мест).

Более того, дополнительное соглашение о выполнении работ по 5 очереди (строительство пешеходной эспланады), заключено сторонами 25.11.2009. То есть в то время, когда согласно графику разработки проектной документации по 3 и 4 очередям, уже прошла стадия сбора и передачи исходных данных и осуществляется стадия разработки проекта.

В дополнительном соглашении отсутствует указание на то, что оно распространяется на ранее сложившиеся отношения сторон.

То есть оснований считать, что стороны задним