Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу n А46-11/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещён товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Доводы ООО «Любинский Торговый Двор» о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Любинский Торговый Двор» хранило, предлагало к продаже и реализовывало конфеты и ирис, произведённые ООО НПФ «Внедрение», судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В материалы дела представлена товарная накладная № 1050 от 09.04.2011 (том 3 л. 73), согласно которой ООО «Любинский Торговый Двор» поставляло ООО «Торговый центр «Омский» товары, в том числе, конфеты «Маска» и ирис «Золотой ключик», произведённые ООО НПФ «Внедрение».

Ссылка ООО «Торговый Двор Любинский» на то, что указанная товарная накладная не может быть принята во внимание, так как отсутствует протокол или акт осмотра с участием понятых, которые бы засвидетельствовали наличие и реализацию на данной торговой точке контрафактного товара, судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, поскольку ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено бухгалтерских документов, которые подтверждали бы поставку иной продукцию нежели той, которая указана в товарной накладной № 1050 от 09.04.2011.

В указанной товарной накладной имеются сведения о выданных на реализуемый товар сертификатах соответствия, следовательно, ООО «Любинский Торговый Двор» по этой товарной накладной поставляло именно конфеты «Маска» и ирис «Золотой ключик», которые произведены ООО «НПФ «Внедрение».

Товарная накладная № 1050 от 09.04.2011 содержит все необходимые для данного вида документа реквизиты, что позволяет принять её в качестве надлежащего письменного доказательства по делу (статья 75 АПК РФ).

Согласно представленному ООО «Любинский Торговый Двор» штатному расписанию с 01.03.2011 по 30.09.2011 (то есть в период составления товарной накладной № 1050 от 09.04.2011) в штате общества состояли директор, 25 продавцов, главный бухгалтер, кладовщик, бухгалтер-оператор, менеджер, старший бухгалтер (том 4 л. 21), что позволяло осуществлять розничную торговлю. Первичных бухгалтерских документов, опровергающих факт реализации 09.04.2011 кондитерских изделий по товарной накладной от № 1050, ответчиком не представлено. Равно как не имеется документов о приобретении для последующей реализации конфет «Маска с арахисом» и «Золотой ключик ирис в завёртке», названных в данной товарной накладной, у лиц, являющихся правообладателями этих товарных знаков.

Более того, в материалы дела представлена копия чека от 06.11.0211 (том 1 л. 47), из которой усматривается, что ООО «Любинский Торговый Двор» реализовывало конфеты со спорными товарными знаками, на копии чека имеется оттиск ООО «Любинский Торговый Двор».

О фальсификации данного товарного чека, проставленной на нём печати общества, ответчик не заявил.

Указание в товарном чеке только наименования реализуемого товара, в отсутствие доказательств реализации ООО «Любинский Торговый Двор» иного товара, нежели конфеты с таким наименованием, не опровергает утверждение истца о том, что ответчик предлагал к продаже именно конфеты Золотой ключик», «Кис-Кис», «Петушок- золотой гребешок», «Морские», «Буревестник», «Маска», «Ласточка», произведённые ООО «НПФ «Внедрение».

Доводы ООО «Любинский Торговый Двор» о том, что арендные отношения с ООО СП «Торговый центр «Омский» прекращены с октября 2011 года, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку факт расторжения договора аренды не свидетельствует о фактическом освобождении занимаемого помещения.

То обстоятельство, что по состоянию на 06.11.2011 в штате ООО «Любинский Торговый Двор» состояло два работника: директор и продавец (том 4 л. 20), причём в этот день продавец был освобождён от исполнения трудовых обязанностей ввиду болезни и находился в стационаре (том 4 л. 22), вопреки утверждению ответчика, не подтверждает его довод о том, что общество не реализовывало конфеты со спорными товарными знаками, так как общество вправе вступать со своими сотрудниками не только в трудовые, но в гражданско-правовые отношения. Доказательств того, что в названный период времени общество не заключало с гражданами гражданско-правовые договоры на исполнение последними функций продавца, в материалах настоящего дела не имеется. Вместе с тем, штатное расписание имеет сведения только об одном структурном подразделении ООО «Любинский Торговый Двор». Невозможность реализации спорных конфет работником, состоящим в штате другого структурного подразделения общества, ответчиком не доказана. Допустимых доказательств увольнения 24 из 25 продавцов по состоянию на 01.10.2011 в материалах дела не имеется (копии приказов, трудовых книжек и т.д.). Также отсутствуют документы, позволяющие прийти к выводу, что Бабаджанян А.Н., которой выдан представленный ответчиком листок нетрудоспособности, является работником ООО «Любинский Торговый Двор», в частности, тем самым единственным продавцом, состоящим в штате общества с 01.10.2011 (копии приказа о приёме на работу, копии трудовой книжки и т.д.).

Ссылка ООО «Любинский Торговый Двор» на то, что в товарном чеке от 06.11.2011 не указано наименование производителя и вид кондитерского изделия, несостоятельна, так как в материалах дела имеются этикетки от конфет с товарными знаками «Золотой ключик», «Кис-Кис», «Петушок- золотой гребешок», «Морские», «Буревестник», «Маска», «Ласточка», приобретёнными по данному чеку (том 1 л. 39-41). В качестве производителя указано ООО НПФ «Внедрение». Кроме того, обозначенный выше товарный чек оформлен работником ООО «Любинский Торговый Двор», вследствие чего последнее несёт ответственность за несоблюдение установленных в заполнению первичных бухгалтерских документов требований.

Подача заявления о снятии ООО «Любинский Торговый Двор» с 01.10.2011 с учёта в качестве плательщика Единого налога на вменённый доход, не подтверждает прекращение ответчиком деятельности как предприятия розничной торговли, так как в названном заявлении раздел «Сведения о снятии с учёта» не заполнен (том 4 л. 19), пояснительная записка к этому заявлению представлена в налоговой орган только 26.10.2011 (том 3 л. 72), изменение порядка учёта уплаты налога не означает прекращение обществом какой-либо деятельности, кроме того, согласно выписке из ЕГРЮЛ от 13.03.2012 в отношении общества последнее в качестве основного вида деятельности осуществляет розничную торговлю.

Истцы просили взыскать на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ с ответчиком компенсацию за незаконное использование товарного знака в общем размере 35 000 000 руб., по 2 500 000 руб. за каждый товарный знак. Между тем, судом первой инстанции была взыскана компенсация в меньшем размере.

Возражения истцов сводятся к наличию оснований для определения суммы компенсации в заявленном размере на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ.

Согласно пункту 43.3 Постановления Пленума ВС Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10000 до 5000000 рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишён права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего установленного предела. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Руководствуясь приведёнными разъяснениями,  реализуя  право самостоятельно определять размер компенсации в указанных законом пределах, суд первой инстанции определил размер компенсации для  ООО НПФ «Внедрение» в сумме 2 800 000 руб., для  ООО «Любинский Торговый Двор» - в сумме 700 000 руб.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований не согласиться с определённым судом первой инстанции размером компенсации.

Такое  определение  размера компенсации не противоречит статьям 1252 и 1515 ГК РФ и соответствует обстоятельствам дела, исходя из принципов разумности, справедливости и соразмерности.

Суд первой инстанции в обоснование своей позиции сослался на отсутствие достаточных и достоверных доказательств, свидетельствующих о продолжительности периода выпуска кондитерских изделий, содержащих спорное обозначение, о фактических объёмах выпущенной продукции, о вероятных убытках истца от незаконного использования его товарного знака.

Получение сертификатов соответствия сроком действия с 17.12.2010 по 17.12.2011 (том 1 л. 43-46, том 3 л. 80-84) на конфеты «Буревестник», «Ласточка», «Морские», «Петушок-золотой гребешок», «Маска», ирис «Золотой ключик», «Кис-кис» и аренда помещения для производства продукции, при том ассортименте изготавливаемых ООО «НПФ «Внедрение» кондитерских изделий, перечень которых приведён в приложениях к сертификатам соответствия, не свидетельствует о производстве ответчиком конфет с указанным наименованием в промышленных масштабах, как утверждают истцы.

Таким образом, суд первой инстанции, установив факт принадлежности истцам исключительных прав на товарные знаки и нарушение указанных прав ответчиками, с учётом пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», разъяснений, содержащихся в пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», обоснованно пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, определив размер компенсации с учётом обстоятельств дела и характера нарушения.

Довод ООО «Любинский Торговый Двор» о том, что суд первой инстанции не принял во внимание предусмотренные законом меры для проверки заявления ООО НПФ «Внедрение» о фальсификации доказательств - товарным чеком ООО «Виком» от 28.10.2011, несостоятелен.

В соответствии со статьей 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры. Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Представитель ООО НПФ «Внедрение» в заседании суда  первой инстанции, состоявшемся 25.04.2012, заявило о фальсификации товарного чека ООО «Виком» от 28.10.2011. Представитель не согласился исключать документ, в отношении которого сделано заявление о фальсификации, из числа доказательств.

Проверку заявления о фальсификации суд первой инстанции провел в соответствии с абзацем 2 пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ путем сопоставления с другими доказательствами.

То, что ООО «Виком» не распространяло указанные конфеты, поскольку занимается продажей исключительно винно-водочной продукции, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, представленные в материалы дела счета-фактуры (том 3 л. 104, 114, 127, 137, 138, том 4 л. 2), которые подтверждают продажу ООО «Виком» чипсов, арахиса, семечек, чипсов, а также шоколада, то есть общество в арендуемых у ООО «Сандру» помещениях осуществляло реализацию не только вино-водочных изделий, пива, табачных изделий, соков и прохладительных напитков, как согласовано в договоре аренды от 02.01.2011.

Имеющиеся в материалах дела товарный отчёт, накладные, счета-фактуры, товарные накладные (том 3 л. 101-150, том 4 л. 1-5) за период с 01.10.2011 по 18.10.2011 не опровергают факта реализации спорных конфет 28.10.2011, так они могли быть приобретены ООО «Виком» в целях дальнейшей продажи как до 01.10.2011, так и после 18.10.2011.

К объяснениям продавца Чегаевой Н.Н. (том 3 л. 93) суд относится критически, так как они даны 12.03.2012, при том, что конфеты были реализованы 28.10.2011.

В любом случае, ответственность за выдачу пустого товарного чека, содержащего реквизиты ООО «Виком», если таковое имело место быть, несёт указанное общество.

Оценив представленные сторонами документы, суд пришёл к правильному выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства не подтверждают обоснованность заявления ООО «НПФ «Внедрение» о фальсификации, а оспариваемый товарный чек от 28.10.2011 не подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Подлежат отклонению доводы истцов относительно распределения государственной пошлины по делу по аналогии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.03.1997 № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине», по которому при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи