Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2012 по делу n А46-8545/2009. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

При этом под требованием о передаче жилого помещения понимается требование участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения (квартиры или комнаты) в многоквартирном доме, который на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введён в эксплуатацию (договор, предусматривающий передачу жилого помещения) (подпункт 3 пункта 1 статьи 20.1 Закона о банкротстве).

Согласно пунктам 2, 3 статьи 201.6 Закона о банкротстве арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие факт полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору, предусматривающему передачу жилого помещения. Требование о передаче жилого помещения, признанное обоснованным арбитражным судом, подлежит включению арбитражным управляющим в реестр требований о передаче жилых помещений.

В силу пункта 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования, в том числе в случае заключения договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.7 Закона о банкротстве в реестр требований о передаче жилых помещений включаются сведения о сумме, уплаченной участником строительства застройщику по договору, предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) стоимость переданного застройщику имущества в рублях.

Таким образом, условиями признания лица, обратившегося с требованием о включении в реестр требований о передачи жилых помещений, участником строительства является:

- установление факта того, что это лицо заключило с застройщиком сделку, по которой было обязано передать денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность заявителя;

- установление факта того, что заявитель фактически передал денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома.

Поскольку по правилам статей 71 и 100 Закона о банкротстве установление и включение требований в реестр требований осуществляется на основании представленных кредитором документов, то именно на нём лежит обязанность при обращении со своим требованием представить соответствующие доказательства.

При этом, прежде всего суду следует установить, что между застройщиком-должником и участником долевого строительства имеется соответствующий заключённый договор участия в долевом строительстве, на основании которого участник имеет право требовать от застройщика получения жилого помещения при условии внесения частичной или полной оплаты стоимости данного жилого помещения.

Как следует из материалов дела, требование Харченко С.А. о передаче жилого помещения (условный номер 200) основано на договоре от 31.07.2007 № 126.

Однако данный договор суд апелляционной инстанции считает незаключённым между сторонами по следующим основаниям.

Поскольку судом рассматривается вопрос об исполнении обязательств по договору, суд в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ обязан давать оценку договору на предмет его заключённости в любом случае. При этом исполнение сторонами обязательств по незаключённому договору не может повлиять на квалификацию сделки и вывод суда относительно данного договора (рекомендации НКС ФАС ЗСО, принятые на заседании 28.02.2008).

   Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

   В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

   В соответствии с пунктом 3 статьи 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключённым с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

  Согласно пунктам 1, 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее  - Федеральный закон № 214-ФЗ) в редакции, действующей на момент подписания рассматриваемого договора от 31.07.2007 по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

   Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключённым с момента такой регистрации.

Таким образом, в силу вышеназванных норм права договор участия в долевом строительстве считается заключённым с момента государственной регистрации.

Из представленной в дело копии договора от 31.07.2007 № 126 не следует, что данный договор был зарегистрирован в установленном законом порядке (на копии договора отсутствуют отметки о прохождении государственной регистрации).

Следовательно, договор от 31.07.2007 № 126 не может считаться заключённым в соответствии с требованиями закона.

Кроме этого, по мнению суда апелляционной инстанции, данный договор не может быть признан судом договором участия в долевом строительстве для целей включения требования Харченко С.А., основанного на этом договоре, о передаче жилого помещения в реестр требований по передаче жилых помещений и по следующему основанию.

Статьёй 27 вышеуказанного Федерального закона № 214-ФЗ установлено, что он вступает в законную силу по истечении трёх месяцев со дня его официального опубликования. Действие Федерального закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона.

Федеральный закон № 214-ФЗ опубликован 31.12.2004 в «Российской газете» № 292 и вступил в силу с 01.04.2005.

  Пунктом 1 статьи 3  Федерального закона № 214-ФЗ предусмотрено, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

 По смыслу закона у застройщика возникает право привлечения денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного жилого дома только при наличии разрешения на строительства, полученного в установленном законом порядке.

  В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

  Исходя из данной нормы права и условий договора от 31.07.2007 № 126 ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» как застройщик должно было иметь разрешение на строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по строительному адресу: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11.

Между тем, из материалов дела следует, что застройщик на момент подписания договора от 31.07.2007 № 126 не имел соответствующего разрешения на строительство.

Данное обстоятельство подтверждается вступившим в законную силу заочным решением Первомайского районного суда г. Омска от 28.05.2009 по делу № 2-1589/2009, которым  с ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД»  в пользу  Харченко С.А. взысканы денежные средства в размере 100 000 руб., внесённые по договору долевого участия от 31.07.2007 № 126.

Суд установил, что  в силу части 3 статьи 3 Федерального закона № 214-ФЗ  Харченко С.А. вправе требовать от ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД»  возврата денежных средств, внесённых им по договору от 31.07.2007 № 126 в размере 100 000 руб., поскольку  застройщик неправомерно привлёк денежные средства на строительство жилого ввиду неполучения разрешения на строительство жилого дома 11 (2 очередь) по ул. Малиновского в г. Омске.

 Именно отсутствием у застройщика разрешения на строительство  были обоснованы требования Харченко С.А. о возврате денежных средств.

 О неправомерности действий застройщика по привлечению денежных средств со ссылкой на вышеуказанный судебный акт суда общей юрисдикции указывает и Харченко С.А. в своей апелляционной жалобе.

Ввиду отсутствия у застройщика разрешения на строительство жилого дома 11 (2 очередь) по ул. Малиновского в г. Омске государственная  регистрация договора от 31.07.2007 № 126 в установленном законом порядке не могла быть произведена.

Поэтому отсутствие государственной регистрации договора от 31.07.2007 № 126, о чём указывалось выше, указывает на его незаключённость.

Незаключённый договор не порождает прав и обязанностей, на достижение которых была направлена воля их сторон.

Как правило, к исполнению, произведённому по незаключённому договору, применяются нормы главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Вследствие чего отсутствие заключённого между застройщиком и участником долевого строительства договора на участие в долевом строительстве свидетельствует о неправомерности обращения Харченко С.А. к ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД»  с требованием об исполнении принятых обязательств по этому договору, а именно: о передаче жилого помещения.

При этом следует отметить, что материалы дела свидетельствуют о том, что должник 03.06.2009 возвратил Харченко С.А. 100 000 руб. по договору от 31.07.2007 № 126,  в то же время на основании определения Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010 в реестр требований кредиторов должника включено требование Харченко С.А. о возврате ему указанной суммы.

Таким образом, ввиду установления судом апелляционной инстанции отсутствия между сторонами заключённого договора участия в долевом строительстве, соответственно, отсутствует условие для признания Харченко С.А. участником долевого строительства, а ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» - застройщиком в том смысле, которое законодатель придаёт понятиям участника и застройщика.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает, что основания для включения требования Харченко С.А. о передаче жилого помещения (условный номер 200) в реестр требований о передаче нежилых помещений отсутствуют.

Кроме этого,  Харченко С.А. по незаключённому договору от 31.07.2007 № 126 наряду с требованием о передаче жилых помещений заявил также денежное требование о возмещении убытков в размере  1 080 960 руб. (по квартире № 200), основывая свой расчёт на данных оценки, проведённой ООО «ГЮЦН «Эталон» и нашедшей отражение в отчёте № 3408/11 от 07.12.2011 (л.д. 60).

Суд первой инстанции отказал во включении данного требования в реестр требований кредиторов должника.

С данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции соглашается исходя из следующего.

По правилам пункта 1 статьи 201.4 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику.

            В подпункте 4 части 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве для целей  параграфа 7 изложено следующее понятие денежного требования, которое означает требование участника строительства, в частности,  о возмещении убытков в виде реального ущерба, причинённых нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения.

Таким образом, в силу закона требование участника строительства о возмещении убытков в виде реального ущерба вытекает из ненадлежащего исполнения застройщиком своих обязательств по передаче жилого помещения в обусловленный в договоре участия в долевом строительстве срок.

Однако ввиду отсутствия между Харченко С.А. и ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» заключённого договора участия в долевом строительстве от 31.07.2007 № 126 ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» не могут быть нарушены какие-либо обязательства по этому договору.

Соответственно, у Харченко С.А. отсутствуют правовые основания для заявления к ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» денежного требования, предусмотренного подпунктом 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, на основании незаключённого договора от 31.07.2007 № 126.

2. Далее,  Харченко С.А. к ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» были заявлены требование о передаче жилого помещения и денежное требование, основанные на другом договоре участия в долевом строительстве.

Как следует из материалов дела, 22.07.2009 между Реммих Л.В. (дольщик) и ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» заключён договор № 61/1 долевого участия в строительстве (далее – договор № 61/1 от 22.07.2009) (л.д. 14-16), предметом которого является обязанность застройщика в предусмотренный договором срок построить многоквартирный жилой дом и передать участнику долевого строительства соответствующий объект долевого  строительства (квартиру): условный номер 150, количество комнат – 1, общей площадью без учёта летних помещений 42,85 кв.м, площадью квартиры с летними помещениями 44,45 кв.м, расположенный по строительному адресу: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11.