Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу n А46-15031/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в удовлетворении ходатайства (заявления) (АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 августа 2012 года

                                                               Дело № А46-15031/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме  01 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей  Еникеевой Л.И., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4981/2012) Учреждения Российской академии наук Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения РАН г. Новосибирск, поданной в электронном виде, на решение Арбитражного суда Омской области от 04 мая 2012 года по делу №  А46-15031/2011 (судья Биер Е.Б.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» (ОГРН 1045507020305, ИНН 5504094134) к Учреждению Российской академии наук Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения РАН г. Новосибирск (ОГРН 1025403656508, ИНН 5408100145) о взыскании 291 803 руб. 10 коп.,

при участии в  судебном заседании:

от федерального бюджетного государственного учреждения науки Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения Российской академии наук - представителя Сынтина А.В. по доверенности № 15302-1-9317 от  23.05.2012 сроком действия до 31.12.2012, представителя Алгазина В.А. по доверенности № 15302-1-9317 от 20.07.2012 сроком действия до 31.12.2012,

от ООО «Перспектива» - представителя Панькина В.С. по доверенности  от   01.11.2011 сроком действия 2 года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ООО «Перспектива») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, том 1 л. 121), к Учреждению Российской Академии наук Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения РАН (далее – Институт математики) о взыскании задолженности в сумме 289 100 руб. и неустойки в размере 9 063 руб. 29 коп., начисленной в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту № 0352100013911000004-0047157-02 от 21.08.2011 на поставку вычислительного блока суперкомпьютерного кластера на базе Tesla.

Институт математики, воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 АПК РФ, обратился со встречным иском к ООО «Перспектива» о расторжении государственного контракта № 0352100013911000004-0047157-02 от 21.08.2011.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.12.2012  (том 1 л. 59-60) встречный иск в порядке статьи 132 АПК РФ принят для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.05.2012 по делу № А46-15031/2011 с Института математики в пользу ООО «Перспектива» взыскана задолженность  в сумме 289 100 руб. и неустойка в сумме 9 063 руб. 29 коп., а также расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 8 836 руб. 06 коп. С Института математики в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 127 руб. 20 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Институт математики обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что акт экспертизы технического состояния, подготовленный ООО «СЦ «ВИКТ» от 18.02.2012, не может быть принят в качестве доказательства по делу, так как указанное общество и ООО «Перспектива» являются взаимосвязанными обществами, следовательно, названный акт составлен заинтересованным лицом. Суд нарушил правила проведения судебной экспертизы и опроса эксперта, что привело к получению доказательства, не соответствующего закону. В частности, в заключении эксперта ООО «СОЭКС» С.И. Толмах нет указания на предупреждение об уголовной ответственности, есть расписка о том, что эксперт предупреждён о личной ответственности. Вызванный в суд эксперт в нарушение части 3 статьи 86 АПК РФ опрашивался в соответствии со статьёй 88 АПК РФ как свидетель, что подтверждается подпиской свидетеля. Документы, подтверждающие качество продукции и её соответствие техническим требованиям, не переданы заказчику. Заказчик в аукционной документации специально определил технические характеристики корпуса как Rackmount, что означает необходимость поставки комплектного товара с устройствами для установки в 19-тидюймовую стойку. Без выполнения данного условия потребительская ценность поставленного товара равна нулю. Общество поставило вычислительный блок, который не соответствовал требованиям контракта и технического задания. Суд исказил содержание протокола от 04.10.2011. Суд не принял во внимание, что представленный исключительно в судебное заседание гарантийный талон № НФ-00000046 от 17.08.2011 распространяется только на серверный корпус, а не на весь вычислительный блок, о чём прямо указано в условиях гарантийного обслуживания. Покупателю гарантийные товары не были представлены, что является существенным нарушением условий контракта.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Перспектива» просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Податель жалобы в тексте жалобы сообщил о смене наименования в связи с изменением типа учреждения на федеральное бюджетное государственное учреждение науки Институт математики им. С.Л. Соболева Сибирского отделения Российской академии наук. В подтверждение указанного обстоятельства представил распечатку с сайта Федеральной налоговой службы по состоянию на 23.05.2012, постановление Президиума Российской академии наук № 262 от 13.12.2011 «Об изменении типа учреждений, подведомственных Российской академии наук, и их переименовании» и приложение № 1 к нему.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Института математики поддержал поступившее в суд до начала судебного заседания письменное ходатайство о проведении повторной экспертизы. Считает, что вычислительный блок был поставлен не новым и не соответствовал требованиям технической документации, не было установлено программное обеспечение. Пояснил, что в суде первой инстанции данное ходатайство заявлено не было, но цель судебной экспертизы не достигнута, допущены процессуальные нарушения при проведении экспертизы и допросе эксперта в судебном заседании. Вопрос № 2 не ставился на разрешение эксперта, в связи с чем представитель просил назначить экспертизу по вопросам № 1, № 3.

Также представитель Института математики поддержал ходатайство об обеспечении доказательств – спорного вычислительного блока.

Представитель ООО «Перспектива» возражал против удовлетворения данных ходатайств, поскольку ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлялось в суде первой инстанции, хотя такая возможность имелась, в отношении ходатайства об обеспечении доказательств пояснил, что общество не намерено чинить препятствия в исследовании вычислительного блока, он осматривался судом первой инстанции, кроме того, учреждение не указало, каким образом следует обеспечить доказательства.

Рассмотрев ходатайство Института математики о проведении повторной экспертизы, заявленное суду апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

По правилам части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции с соблюдением требований АПК РФ Институтом математики заявлено не было.

Уважительных причин невозможности заявления суду первой инстанции данного ходатайства не приведено, их наличие документально не подтверждено.

Поскольку Институтом математики не было заявлено суду первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы по указанным вопросам с соблюдением установленного законом порядка, исходя из положений статьи 268 АПК РФ, отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции.

Поэтому в соответствии с правилами статьи 268 АПК РФ повторное рассмотрение дела осуществлено судом апелляционной инстанции по имеющимся в нём доказательствам.

Ходатайство об обеспечении доказательств – спорного вычислительного блока судом апелляционной инстанции также подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 72 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.

В этом заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, и причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении (часть 2 статьи 72 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 72 АПК РФ производится арбитражным судом по правилам, установленным для обеспечения иска.

Исходя из пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Между тем, Институт математики не обосновал в своем заявлении со ссылкой на конкретные обстоятельства необходимость принятия судом обеспечительных мер, не доказал, что возможность исследования спорного вычислительного блока может быть затруднена в результате совершения ООО «Перспектива» каких-либо действий.

Представитель Института математики поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Указал, что по состоянию на 28.09.2011, то есть, в срок, предусмотренный контрактом, вычислительный блок не был установлен и его запуск не произведён, что послужило основанием для направления письма о расторжении контракта. До 30.09.2011 документально не было оформлено наличие механических повреждений на корпусе вычислительного блока. Пояснил, что впервые вычислительный блок был доставлен в учреждение в заводской упаковке, которая была уже вскрыта. Настаивает, что вычислительный блок не является новым. Документация на вычислительный центр заказчику не передана. В акте от 04.10.2011 указано, что вычислительный блок прошёл предварительный тест, то есть он не конфликтовал с другим оборудованием, установленным в институте, но срок исполнения поставщиком своих обязательств уже истёк 28.09.2011.

Представитель ООО «Перспектива» высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что вычислительный блок был собран в г. Санкт-Петербурге, приобретён ООО «Перспектива» в конце августа 2011г. для поставки этого блока учреждению в рамках контракта. Ранее вычислительный блок не эксплуатировался. Претензий по поводу наличия механических повреждений и несоответствия корпуса техническому заданию до 04.10.2011 в адрес поставщика не поступало. Программное обеспечение было установлено производителем вычислительного блока.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Институтом математики (государственный заказчик - покупатель) и ООО «Перспектива» (поставщик) заключён государственный контракт № 0352100013911000004-0047157-02 от 21.08.2011 (том 1 л. 18-19) на поставку вычислительного блока суперкомпьютерного кластера на базе Tesla, в соответствии с которым поставщик обязался в течение 30 дней с момента заключения контракта передать в собственность покупателя предусмотренную спецификацией к государственному контракту продукцию (товары), установить и запустить её в эксплуатацию, а покупатель обязался принять и оплатить товары ценой 289 100 руб. в течение 3 (5) банковских дней по факту поставки товара при предоставлении счёта, счёта-фактуры, накладной, акта сдачи-приёмки, акта запуска в эксплуатацию (пункты 1.1, 3.1, 4.1, 5.1, 5.2 контракта).

Письмом от 07.09.2011 ООО «Перспектива» уведомило Институт математики о готовности товара к передаче.

Из переписки и пояснений сторон следует, что отказ в приемке товара со стороны Института математики вызван тем, что поставленное оборудование, по мнению последнего, не соответствует требованиям технического задания, в частности, оборудование является некомплектным, поскольку отсутствует специальный монтажный комплект креплений, позволяющий установить его в стойку (Rackmount); отсутствует документация, подтверждающая качество, происхождение, эксплуатационные и технические характеристики вычислительного блока; кроме того, оборудование, по мнению ответчика, является бывшим в эксплуатации, а не новым.

Так письмом от 22.09.2011 исх. № 64/01-9317 (том 1 л. 88) Институт математики направил в адрес ООО «Перспектива» предложение о расторжении государственного контракта по обоюдному согласию.

Из материалов дела следует, что 28.09.2011 (том