Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу n А46-15031/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в удовлетворении ходатайства (заявления) (АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК)

1 л. 94) комиссией в составе представителей покупателя и поставщика составлен протокол выполнения работ по запуску вычислительного блока суперкомпьютерного кластера путём тестирования кластера с двумя и тремя узлами, запуск был успешно произведён только на двух узлах. При добавлении третьего узла задача не вытесняется из очереди и не выполняется.

Письмом от 28.09.2011 исх. № 66/01-9317 заказчик повторно направил предложение о расторжении государственного контракта в связи с существенным нарушением его условий (том 1 л. 89).

Между тем, протоколом от 30.09.2011 комиссией в составе представителей поставщика и покупателя зафиксировано выполнение аналогичных проведённым 28.09.2011 действий, вычислительный блок в работу не запущен (том 1 л. 98). Кроме того, составлен акт от 30.09.2011 о наличии на боковой поверхности корпуса ряда царапин (том 1 л. 99).

Протоколом от 03.10.2011 комиссией в составе представителей поставщика и покупателя также зафиксирован факт не запуска вычислительного блока в работу (том 1 л. 101).

В протоколе от 04.10.2011 (том 1 л. 34) отражено, что проводилось тестирование кластера с 2-мя узлами и с 3-мя (включая node3), запуск задачами произведён на 2-х узлах и 3-х узлах. Кластер из 3-х узлов прошёл предварительный тест.

Письмом № 1/20111005 от 05.10.2011 ООО «Перспектива» предложило приступить к приёмке-передаче вычислительного блока, направив в адрес покупателя счёт № Прс-06933/119693 от 05.10.2011, счёт-фактуру № Прс-00026 от 05.10.2011, товарную накладную № Прс-00026 от 05.10.2011, акт сдачи-приёмки от 05.10.2011, акт запуска в эксплуатацию (том 1 л. 26-30, 35), однако покупатель от приёмки товара уклонился, названные документы не подписал, оплату стоимости вычислительного блока не произвёл.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Перспектива» с иском о взыскании задолженности и неустойки по государственному контракту в связи уклонением покупателя от принятия товара, со стороны Института математики с иском о расторжении государственного контракта в связи с существенным нарушением его условий со стороны ООО «Перспектива», выразившемся в несоблюдении срока поставки.

Удовлетворение первоначального иска и отказ в удовлетворении встречных исковых требований послужили поводом для подачи Институтом математики апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Оценив условия заключённого контракта, суд апелляционной пришёл к выводу, что сложившиеся между сторонами отношения подлежат регулированию нормами параграфов 3, 4 главы 30 ГК РФ, положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учётом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьёй 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (часть 3 статьи 455 ГК РФ).

На основании частей 1 и 2 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчётов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

По правилам статьёй 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Материалами дела подтверждается, что оплата со стороны покупателя после получения предусмотренных пунктом 5.1 государственного контракта документов, не произведена, что в силу статьи 516 ГК РФ предоставляет поставщику право требовать оплаты поставленного товара.

Как указывалось выше, отказ со стороны покупателя от оплаты товара вызван, как полагает последний, ненадлежащим качеством поставленного товара.

Пунктом 1 статьи 518 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьёй 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Из изложенного следует, что отказ от оплаты со стороны покупателя возможен в случае существенного нарушения требований к качеству товара.

Согласно пункту 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Пунктом 6.4 государственного контракта предусмотрено, что качество товара должно соответствовать требованиям, установленным обязательными правилами, стандартами, сертификатами, нормативной, технической и иной документацией.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные доводы Института математики о том, что общество поставило вычислительный блок, который не соответствовал требованиям контракта и технического задания, ссылаясь на то, что заказчик в аукционной документации специально определил технические характеристики корпуса как Rackmount, что означает необходимость поставки комплектного товара с устройствами для установки в 19-тидюймовую стойку.

Исходя из определения слова Rackmount, следует, что корпус компьютера предопределяет возможность его установки в стойку при наличии дополнительного оборудования (то есть рельсовых креплений). Соблюдение указанного условия (возможность крепления корпуса в стойку при наличии доп. оборудования) сторонами не оспаривается.

Согласно информации, имеющейся на официальном сайте производителя вычислительного блока, существующие 3 типа рельсовых креплений для корпуса CSE-747TQ-R1400B Supermicro SERVER CHASSIS BLACK 4U/TOWER, являются необязательными частями (опциями) и в основной комплект поставки не входят (заказываются отдельно).

Письмом (том 1 л. 35) ООО «Перспектива» сообщило Институту математики о готовности также поставить отсутствующие в спецификации рельсовые крепления SLIDER 26” MCP-290-00059-ОB SUPERMICRO.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поставляемый корпус Rackmount соответствует техническому заданию, рельсовые крепления не являются обязательным приложением к указанному корпусу. Отсутствие рельсовых креплений к корпусу не свидетельствует о некачественности поставляемого товара.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Институт математики, формулируя техническое задание на поставку вычислительного блока для суперкомпьютерного кластера на базе Tesla, действуя с должной степенью осмотрительности, должно было более конкретно указать все необходимые ему элементы оборудования.

Ссылка подателя жалобы на отсутствие программного обеспечения на поставляемом оборудовании несостоятельна.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что программное обеспечение на оборудование устанавливается непосредственно производителем такого оборудования.

В материалы дела представлены протоколы выполнения работ по запуску вычислительного блока суперкомпьютерного кластера на базе Tesla от 04.10.2011 (том 1 л. 34), в котором указано, что проводилось тестирование кластера с 2-мя узлами и с 3-мя (включая node3), запуск задачи произведён на 2-х узлах и 3-х узлах. Кластер из 3-х узлов прошёл предварительный тест. Запуск задачи на 2-х и на 3-х узлах также подтверждается протоколом от 03.10.2011 (том 1 л. 101). Лишь в протоколах от 30.09.2011 и от 28.09.2011  (том 1 л. 94, 98) указано, что запуск задачи был произведён успешно только на 2-х узлах. Указанные протоколы подписаны как со стороны покупателя, так и со стороны поставщика.

В отсутствие программного обеспечения запустить вычислительный блок было бы технически невозможно. Более того, в названных выше протоколах в качестве замечаний к кластеру не указано отсутствие программного обеспечения.

Доводы ответчика о том, что вычислительный блок не является новым, судом апелляционной инстанции также отклоняются как несостоятельные.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что определением от 21.02.2012 по ходатайству Института математики судом в порядке статьи 82 АПК РФ назначена экспертиза вычислительного блока сер. № 0392052097001, проведение которой поручено ООО «СОЭКС-Омск», на разрешение которой поставлены следующие вопросы: 1. Имеются ли на вычислительном блоке следы использования? Если такие следы имеются, то указать причину их возникновения. 2. Является вычислительный блок новым или ранее эксплуатировался?

По результатам назначенной судом экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта ООО «СОЭКС-Омск» от 06.03.2012 № 026-28-00223, составленное экспертом Толмах С.И.

По ходатайству ООО «Перспектива» в заседание суда первой инстанции в порядке статьи 86 АПК РФ был приглашён эксперт Толмах С.И. для дачи разъяснений по заключению № 026-28-00223 от 06.03.2012 (том 2 л. 34-39).

Вывод эксперта Толмах С.И. в заключении от 06.03.2012 № 026-28-00223, составленным по результатам назначенной судом экспертизы, о том что системный блок новым не является, основан на визуальном осмотре в результате которого было установлено наличие потёртостей (царапин) на корпусе, о чём пояснил эксперт в судебном заседании, между тем, однозначно определить, эксплуатировался ли системный блок, эксперту не представилось возможным.

В данном заключении эксперт также сделал вывод, что причина образования недостатков – внешнее механическое воздействие и указанные недостатки могли образоваться при проверке подготовке к продаже, настройке, пуско-наладочных работах или использовании системного блока.

Доводы Института математики о том, что суд нарушил правила проведения судебной экспертизы и опроса эксперта, поскольку в заключении ООО «СОЭКС» нет указания на предупреждение об уголовной ответственности, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В определении суда от 21.02.2012 (том 2 л. 29-31) о назначении экспертизы в соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 82 АПК РФ указано о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (пункт 5 резолютивной части определения).

Статьёй 25 Федерального закона от 31.05.2001№ 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» установлены сведения, которые должны быть отражены в заключении эксперта, в том числе предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В заключении эксперта № 026-28-00223 от 06.03.2012 содержится информация о том, что эксперт предупреждён о личной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Исходя из смысла указанной формулировки, при наличии предупреждения суда об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеприведённое заключение эксперта соответствует требованиям статьи 25 Закона № 73-ФЗ.

Утверждение подателя жалобы о том, что вызванный в суд эксперт в нарушение части 3 статьи 86 АПК РФ опрашивался в соответствии со статьёй 88 АПК РФ как свидетель, что подтверждается подпиской свидетеля, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Действительно, в материалах дела имеется подписка эксперта Толмах С.И., поименованная как «подписка свидетеля» (том 2 л. 61).

Между тем, исходя из содержания показаний, отражённых в протоколе судебного заседания от 04.04.2012 (том 2 л. 62-63), следует, что эксперт опрашивался в порядке статьи 86 АПК РФ, а не статьи 88 АПК РФ.

Оформление подписки эксперта в качестве подписки свидетеля по существу не даёт оснований сомневаться в показаниях эксперта, поскольку показания им давались исключительно по экспертному заключению, что также отражено в протоколе судебного заседания.

В материалы дела ООО «Перспектива» также представлен акт экспертизы технического состояния от 18.02.2012 (том 2 л. 13-14), составленный инженером ООО «Сервисный центр «Вист», согласно которому вычислительный блок предположительно собран (произведён) во второй половине августа 2011 года, что не опровергается записью в паспорте системного блока.

Между тем, к указанному заключению суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку ООО «Перспектива» и ООО «СЦ «Вист» являются взаимосвязанными обществами в силу совпадения номеров телефонов и адреса электронной почты.

При изложенных обстоятельствах