Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2012 по делу n А46-17246/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ФГУП «РТС» Омский «ОРТПЦ», на объектах по ул. Солнечная, 60, ул. Слободская, 59, ул. Масленникова, 9а в городе Омске. Кроме того представлены договоры подряда на указанные объекты, счета – фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и др.;

- по сделке с ООО «Феникс»: договор субподряда от 01.10.2008 б\н с приложением от 01.12.2008, договор субподряда от 01.12.2008 б\н, договор подряда от 01.10.2008 с приложением от 22.11.2008 б\н. Договоры заключены на выполнение работ по реконструкции учебного здания под дополнительный офис Омского регионального филиала ОАО «Российский Сельскохозяйственный банк» в г. Тара, по ограждению детского сада, по выполнению работ на объектах: по ул. 2-я Кольцевая жилого комплекса «Дачный» в г. Омске. Кроме того представлены счета – фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и др.;

- по сделке с ООО «Ютта»: договор субподряда от 01.02.2009 б\н с приложением от 15.02.2009, договор субподряда от 01.04.2009 б\н с приложением от 01.03.2009 (приложение датировано ранее даты заключенного договора), договор субподряда от 01.04.2009 № 1 с приложением от 01.07.2009 б\н, договор субподряда от 01.04.2009 № 1 с приложением от 08.07.2009 б\н, договор субподряда от 20.08.2009 б\н, договор субподряда от 01.04.2009 № 1 с приложением от 01.08.2009 б\н. Договоры заключены на выполнение работ на объектах: д. 119 по ул. 2-я Кольцевая жилого комплекса «Дачный» в г. Омске, помещения № 3024 магазина «Mothercare», расположенного в ТРЦ «Мега», в Омском филиале ОАО «ТрансКредитБанк» по ул. Масленникова, 191 в г. Омске, на выполнение работ по окраске башни ГРРТС в г. Омске, на выполнение работ по установке окон ПВХ и дверных блоков на лестничных клетках в здании общежития № 1 ФГОУ СПО «СППК», на выполнение работ по переносу бронированного лотка со стеклом, бутик № 4120 в ТРЦ «Мега». Кроме того, представлены счета – фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и др.;

- по сделке с ООО «ТриоКомСервис»: договор субподряда от 01.06.2008 б\н, договор субподряда от 03.03.2008 № 4, договор субподряда от 20.10.2008 б\н, договор субподряда от 03.03.2008 № 4, договор от 01.12.2008. Договоры заключены на выполнение работ на следующих объектах: помещение дополнительного офиса Омского филиала «ТрансКредитБанк», палата интенсивной терапии (ПИТ) БУЗОО «Клинический противотуберкулезный диспансер», забор СНТ «Текстильщик-1», жилой комплекс «Дачный» по ул. 2-я Кольцевая в г. Омске, монтаж забора по заказу ФГУП «РТРС» Омский ОРТПЦ и устройство бетонной площадки на территории ГРРТС в г. Омске, ремонт асфальтированных дорожек НДОУ «Детский сад № 185» ОАО «РЖД». Кроме того представлены договоры подряда, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и другие документы.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля, инспекцией установлено, что ни один из пяти субподрядчиков, указанных выше, не находится по месту своей регистрации, не имеет в штате работников, имущества, руководители являются номинальными, наличие договорных связей с заявителем не подтверждают, как и подписи в представленных заявителем документах, что видно из показаний Степунина Г.П. (ООО «СК «Альфа»), Корепанова Д.А. (ООО «Строительная компания»), Доброчевой М.Т. (ООО «СК «Феникс»), Ляшева Д.А. (ООО «Ютта»), Лепехина А.А., Болдина Е.А. (ООО «ТриоКомСервис») и других.

Налоговым органом также установлено, что все субподрядчики заявителя относятся к категории юридических лиц, представляющих отчетность с минимальными показателями.

Из анализа расчетных счетов субподрядчиков в проверяемом периоде следует, что никаких расходов на аренду помещений, оплату коммунальных платежей, иных расходов, свидетельствующих о хозяйственной деятельности, юридические лица не несли.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что в проверяемом периоде контрагенты-субподрядчики были официально действующими юридическими лицами, уплачивающими налоги, а также заинтересованности «формальных» руководителей контрагентов в даче именно свидетельских показаний о непричастности к деятельности возглавляемых ими юридических лиц, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды и отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО «СК «Альфа», ООО «Строительная компания», ООО «ТриоКомСервис», ООО «СК «Феникс», ООО «Ютта» базируется не только на указанных обстоятельствах и свидетельских показаниях, а на всей совокупности доказательств, собранных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

Так, допрошенный в качестве свидетеля руководитель ЗАО «ОСК-1» Марков М.Ю. дал показания, что не помнит фамилии директоров либо представителей субподрядчиков, местонахождение последних ему также неизвестно, фамилии работников данных организаций не знает, кто именно сдавал работы со стороны субподрядчиков, не помнит, контактных телефонов у него не сохранилось.

Допрошенные в качестве свидетелей должностные лица заказчиков также не подтвердили участие иных работников в выполнении работ на объектах, кроме работников ЗАО «ОСК-1» (Полежай Е.Ф., Кузнецова Т.Х, Федоров А.А., Шабанов В.Н., Антоненков Е.В. и другие).

При этом договоры подряда, заключенные с заказчиками, не предусматривают возможности привлечения субподрядчиков. Ни письменных, ни устных уведомлений со стороны заявителя о привлечении на объекты субподрядных организаций заказчикам не представлялось.

Суд первой инстанции, исходя из содержания представленных на проверку документов, также обоснованно обращает внимание на то обстоятельство, что часть работ заказчикам была сдана ранее сдачи выполнения работ субподрядчиками. Никаких доказательств того, что представители субподрядных организаций участвовали в сдаче работ заказчикам, также не имеется. И, как уже отмечалось выше, никто из заказчиков не может подтвердить нахождение работников субподрядных организаций на объектах.

Кроме того, опровергается показаниями свидетеля Петуховой Н.Н., работающей в период с 2007 года по июль 2011 года в ЗАО «ОСК-1» в должности сметчика, утверждение руководителя заявителя Маркова М.Ю. о том, что представители субподрядных организаций самостоятельно составляли договоры, локальные сметы, которые ему представлялись со стороны контрагентов.

Далее, в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией получены показания Степунина Г.П. (ООО «СК «Альфа») и Лузинского Е.А., из которых следует, что ООО «СК «Альфа», ООО «Ютта», ООО «АгроСтройПроект» (организация, на расчетный счет которой ООО «СК «Альфа» перечисляло поступившие денежные средства) подконтрольны Лузинскому Е.А., которым и были созданы данные юридические лица для обналичивания денежных средств на подставных лиц.

Лузинский Е.А. показал, что Марков М.Ю. обращался к нему для составления документов по сделкам с «формальной» организацией с целью минимизации налоговых обязательств. Фактически работы выполнялись силами ЗАО «ОСК-1». Для оформления «подложного» пакета документов использовались реквизиты и печати ООО «СК «Альфа». Перечисленные с расчетного счета заявителя на счет ООО «СК «Альфа» денежные средства обналичивались Лузинским Е.А. и передавались Маркову М.Ю. Лузинский Е.А. также показал, что ООО «Ютта» в г. Омске зарегистрировал он на имя Ляшева Д.А. Между заявителем и ООО «Ютта» никаких хозяйственных взаимоотношений не было. Как и в случае оформления сделки между заявителем и ООО «СК «Альфа» после обращения Маркова М.Ю. о создании «формального» пакета документов были использованы реквизиты ООО «Ютта».

Что касается ООО «ТриоКомСервис», то, как установлено налоговым органом и подтверждается материалами дела, юридическое лицо зарегистрировано в г. Новосибирске, за 2 года существования за период с 17.01.2007 по 10.03.2009 сменилось 6 руководителей, пять из которых в ходе допроса не подтвердили свое участие в хозяйственной деятельности юридического лица. Предприятие подконтрольно Селиванову С.Ю., управление счетом организации происходило дистанционно с помощью системы «Банк-Клиент».

По данным, имеющимся в налоговом органе, сотрудниками ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области проведена проверка в отношении Гималетдинова Р.Н., который подозревается в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в особо крупном размере путем использования номинальной фирмы ООО «ТриоКомСервис». В период проведения проверки проведено почерковедческое исследование подписи Мельниковой Н.Ф. (учредителя данного юридического лица) в лицензии на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом № ГС-6-54-01-27-0-3406376701-008075-1 от 25.12.2006, выданной ООО «ТриоКомСервис».

Согласно графологическому исследованию, проведенному в ходе уголовного дела, подписи от имени Мельниковой Н.Ф. в данной лицензии, а также в листе учета бланков, выданных лицензий, выполнены не Мельниковой Н.Ф., а иным лицом.

Допрошенная в рамках уголовного дела Мельникова Н.Ф. также пояснила, что Селиванов С.Ю. ей не знаком. В октябре 2006 года она познакомилась с Константином, по предложению которого зарегистрировала на свое имя строительную организацию ООО «ТриоКомСервис». Впоследствии решено было продать ООО «ТриоКомСервис». По поводу получения лицензии на строительство данной фирмой пояснила, что в лицензионном центре г. Новосибирска не была, лицензию не получала. В г. Омске никогда не была, чистые бланки, бухгалтерские документы ООО «ТриоКомСервис» не подписывала.

В апелляционной жалобе ЗАО «ОСК-1» указывает на то, что арбитражным судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетеля, который был допрошен в ходе судебного разбирательства, - бывшего сотрудника субподрядчика ООО «ТриоКомСервис».

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции апелляционным судом была прослушена аудиозапись судебного заседания Арбитражного суда Омской области от 13.03.2012 с 17 мин. 30 сек. по 28 мин., где давал свидетельские показания Харченко В.Н., работавший, по утверждению подателя апелляционной жалобы, в проверяемом периоде в ООО «ТриоКомСервис».

По убеждению суда апелляционной инстанции, показания указанного свидетеля не подтверждают доводы ЗАО «ОСК-1» о реальности хозяйственных операций с данным контрагентом. Так, Харченко В.Н., несмотря на представление трудового договора, трудовую книжку не представил и подтвердил, что соответствующая запись в трудовую не вносилась; назвать кого-либо из руководства, иных работников ООО «ТриоКомСервис», в частности, лицо, которому он непосредственно подчинялся, Харченко В.Н. не смог. Руководитель заявителя (Марков М.Ю.) ему лично не знаком, ему он не отчитывался, при этом ему было известно, что Марков М.Ю. является заказчиком. На вопрос арбитражного суда первой инстанции о том, как Харченко В.Н. был приглашен для дачи свидетельских показаний, последний пояснил, что в свое время Маркову М.Ю. понравилась их работа и он взял у него контактный телефон.

Учитывая содержание свидетельских показаний Харченко В.Н. и иные установленные по делу обстоятельства, в том числе и то обстоятельство, что руководитель заявителя Марков М.Ю. показал, как уже отмечалось выше, что никаких контактных телефонов субподрядчиков у него не сохранились, к последнему заявлению Харченко В.Н. суд апелляционной инстанции относится критически.

Далее, в ходе контрольных мероприятий инспекцией установлено, что ООО «Строительная компания» также было подконтрольно Селиванову С.Ю. Как следует из показаний Корепанова Д.А. (руководителя данного юридического лица), ООО «Строительная компания» было зарегистрировано им за вознаграждение по просьбе Селиванова С.Ю. Учредительные, бухгалтерские документы, печать, чековая книжка находились у Селиванова С.Ю. Отчетность организации Селиванов С.Ю. сдавал самостоятельно. Вместе с Селивановым С.Ю. Корепанов Д.А. посещали Сбербанк России и ОАО «МДМ-Банк», где на ноутбук Селиванова С.Ю. была установлена система «Интернет-банк», сопровождающаяся выдачей ключей ЭЦП, которые также остались у Селиванова С.Ю.

Допрошенная в качестве свидетеля Доброчева А.Б., являющаяся руководителем ООО «СК «Феникс» в проверяемом периоде, также пояснила, что организацию зарегистрировала на свое имя за вознаграждение, никакого участия в деятельности организации не принимала.

Согласно информации Омского отделения № 8634 Сбербанка России распорядителем счета значилась Доброчева М.Т. Между ООО «СК «Феникс» и банком заключен договор о предоставлении услуг с использованием системы «СПЭД». Право подписания электронных документов от ООО «СК «Феникс» предоставлено Доброчевой М.Т., автоматизированная система «СПЭД» по управлению расчетным счетом установлена на ноутбук, сертификат электронной цифровой подписи выдан Доброчевой М.Т.

Между тем, в материалах проверки имеется протокол обыска от 29.07.2009, из которого следует, что в квартире у Селиванова С.Ю. при обыске сотрудниками ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области в отношении ООО «СК «Феникс» изъяты следующие документы: договор купли – продажи, оригинал свидетельства о внесении записей в ЕГРЮЛ, сообщение об открытии расчетного счета, устав, уведомление о предоставлении лицензии, выписка из ЕГРЮЛ, копия паспорта Доброчевой М.Т., реквизиты ООО «Феникс», банковский договор, оригинал лицензии на строительство, оригиналы свидетельств о постановке на учет, оригинал свидетельства о регистрации ООО «СК «Феникс».

Из анализа расчетного счета ООО «СК «Феникс» видно, что основная часть поступивших денежных средств перечислялась на расчетный счет организации «Стоун», которая, как установлено из показаний свидетелей, хозяйственной деятельности также не вела.

Как указывалось выше, ООО «Строительная компания» выполнялись работы в р.п. Тевриз, р.п. Муромцево, р.п. Большеречье.

Вместе с тем в ходе проверки был допрошен Сбитнев А.А., который показал, что к нему обратился его знакомый Марков М.Ю., с предложением проконтролировать охрану труда на объекте по окраске телевышек в р.п. Большеречье, р.п. Муромцево, р.п. Тевриз, то есть на объектах по указанным адресам. Все работники проходили инструктаж по технике безопасности, всем оформлялись удостоверения от имени ЗАО «ОСК-1», в которых указывалось, что люди имеют право работать на высоте. В 2008 году он получал материалы в организации ООО «УниПак» по доверенности от ЗАО «ОСК-1» и доставлял на объект. В компании ЗАО «ОСК-1» он официально трудоустроен не был. Впоследствии Марков М.Ю. оплатил ему услуги по контролю за ходом работ, но в каком размере не помнит.

С учетом последнего и иных обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу, что в ЗАО «ОСК-1» отсутствовал штат сотрудников для выполнения работ на строительных объектах. По всей видимости, ЗАО «ОСК-1» привлекало физических лиц для выполнения