Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2012 по делу n А70-1085/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 августа 2012 года

                                                       Дело №   А70-1085/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  02 августа 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 августа 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-5228/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.05.2012 по делу №  А70-1085/2012 (судья Стафеев С.А.), принятое по  заявлению открытого акционерного общества «Топливно-Заправочная компания «Рощино ГСМ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 12.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № К11/151-10; о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 08.02.2012 № А 12/5,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «Топливно-Заправочная компания «Рощино ГСМ» - Пунанова У.Н., предъявлен паспорт, по доверенности №9 от  25.06.2012 сроком действия по 31.12.2012; после перерыва не явился;

установил:

открытое акционерное общество «Топливно-Заправочная компания «Рощино ГСМ» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 12.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № К11/151-10, о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 08.02.2012 № А 12/5.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.05.2012 по делу № А70-1085/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены в связи с недоказанностью антимонопольным органом  факта нарушения Обществом требований пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». При этом, суд первой инстанции исходил из того, что Обществом не оказывались услуги по заправке авиаГСМ, поскольку поставка авиаГСМ осуществляется путем заправки воздушного судна, то есть непосредственно в топливные баки - путем перелива.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.05.2012 по делу № А70-1085/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указал, что услуга по заправке авиатопливом Обществом оказывается при каждой поставке авиатоплива «в крыло», поскольку авиатопливо попадает в топливные баки воздушного судна только путем осуществления соответствующего комплекса мероприятий, а именно, через специальное заправочное средство с соблюдением всех мер предосторожности. В жалобе указано, что оказание услуг по заправке предусмотрено договорами, заключаемыми Обществом. Податель жалобы указывает на то, что Общество неправомерно при расчете платы за обеспечение заправки воздушных судов в аэропорту «Рощино», не применяло установленный ФСТ России от 24.08.2010 № 189-т/4 тариф и стоимость заправки включена хозяйствующим субъектом в цену реализуемого авиатоплива.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к нему, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, состоявшемся 31.07.2012, был объявлен перерыв до 02.08.2012 до 16 час. 20 мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

Представители сторон в судебное заседание после перерыва  не явились.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к отзыву, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Управлением совместно с Тюменской транспортной прокуратурой была проведена проверка, предметом которой являлось исполнение федерального законодательства при поставках топлива, в том числе топливо - заправочными комплексами.

Решение о возбуждении дела К11/151-10 в отношении Общества принято с учетом информации и материалов, полученных при проведении планового анализа рынка аэропортовых услуг (включая услуги хранения и обеспечения заправки авиационным топливом воздушных судов), оказываемых авиакомпаниям в аэропорту «Рощино» г.Тюмени за 2010 год.

В ходе проверки Управлением было установлено, что авиакомпании, приобретающие услуги в аэропорту «Рощино», покупают топливо у двух поставщиков: у ОАО «Лукойл-АЭРО» и у Общества.

В число покупателей ООО «Лукойл-АЭРО» входит 20 авиакомпаний (за 2010 год),  39 авиакомпаний для заправки в аэропорту «Рощино» приобретают авиационный керосин у Общества.

При этом заправка воздушных судов в аэропорту «Рощино» вне зависимости от поставщика топлива производится на мощностях, принадлежащих Обществу.

Антимонопольный орган  установил, что между Обществом и ОАО «Лукойл-АЭРО» заключен договор поставки и оказания услуг, согласно которому Общество оказывает ОАО «Лукойл-АЭРО» комплекс услуг по обеспечению заправки воздушных судов авиакомпаний, указанных ОАО «Лукойл-АЭРО».

В связи с этим, Управление пришло к выводу о том, что фактическим получателем услуги по заправке авиационным топливом являются авиакомпании, которые закупают авиационное топливо у ОАО «Лукойл-АЭРО» по договору поставки. Авиакомпании, которые приобретают авиационное топливо у Общества для заправки в аэропорту «Рощино» делают это на основании договоров поставки авиаГСМ. Предметом указанных договоров является поставка авиаГСМ путем заправки воздушного судна. При этом тариф за комплекс услуг по авиатопливообеспечению воздушного судна Общество потребителям не предъявляет, расходы по обеспечению заправки воздушного судна топливом Общество включает в цену реализации авиатоплива. Цена реализации авиакеросина рассчитывается Обществом самостоятельного на основании калькуляции стоимости 1 тонны авиакеросина (с услугой по заправке воздушного судна).

По результатам исследования материалов дела Управление пришло к выводу, что расчет стоимости услуги по обеспечению заправки воздушного судна авиационным топливом, предъявляемой авиакомпаниям в составе цены на авиатопливо, Общество производит без применения тарифа, утвержденного ФСТ России. Установленный приказом ФСТ России тариф за обеспечение заправки авиационным топливом (1 130 руб. за тонну) Общество применяет только при расчетах с ОАО «Лукойл-АЭРО».

По результатам рассмотрения дела № К 11/151-10, возбужденного по признакам нарушения Обществом частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольным органом принято решение от 12.12.2011г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства № К11/151-10 (далее по тексту - Решение).

В соответствии с указанным Решением в действиях Общества, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению заправки авиационным топливом воздушных судов в аэропорту «Рощино», признано нарушение пункта 10 части 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В связи с выявлением нарушения антимонопольного законодательства Управлением было решено не выдавать Обществу предписание, поскольку деятельность хозяйствующего субъекта на товарном рынке услуг по обеспечению заправки авиационным топливом воздушных судов в аэропорту «Рощино» была прекращена.

Согласно постановлению от 08.02.2012 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства № А12/5 (далее по тексту - Постановление) Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении в виде административного штрафа в размере 930 990 руб.

Полагая, что указанные Решение и Постановление Управления не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы Общества, последнее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.05.2012 по делу № А70-1085/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены

Означенное решение обжалуется антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, как не состоятельные, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона  от 26. 07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ)  целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения – отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, для установления факта наличия в действиях определенного лица признаков злоупотребления доминирующим положением, прежде всего, необходимо определить, занимает ли лицо доминирующее положение на определенном товарном рынке. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 5  Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» в статье 3 дано понятие естественной монополии и субъекта естественной монополии.         Естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий,