Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу n А46-10756/2011. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 мая 2013 года

                                                       Дело №   А46-10756/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  16 мая 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 мая 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рябухиной Н.А.,

судей  Рожкова Д.Г., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10422/2012) общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» на определение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2012 по делу №  А46-10756/2011 (судья Беседина Т.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» (ОГРН 1025500513917, ИНН 5502043769) к обществу с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» (ОГРН 1055507061466, ИНН 5504107256) об обязании устранить недостатки в выполненных работах,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» - представитель Назаров С.К. по доверенности от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2014,

от общества с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» - представитель Боярская О.А. по доверенности от 06.12.2012 сроком действия до 31.12.2013, представитель Боярский А.В. по доверенности от 06.12.2012 сроком действия до 31.12.2013,

судебный пристав-исполнитель Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по Омской области  Перешивко К.С. - не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» (далее – ООО «КСМ «Сибирский железобетон») 20.07.2012 обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об изменении способа исполнения вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Омской области от 01.12.2011 по делу № А46-10756/2011.

Заявитель просит изменить способ исполнения решения, взыскав в его пользу с ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» (далее – ООО «Ремдорстрой») 2 369 202руб.82коп. стоимости устранения недостатков, обязанность устранить которые в соответствии с локальным сметным расчетом от 01.11.2011 была возложена судом на ООО «Ремдорстрой», однако, им не исполнена, и  недостатки выполненных работ по благоустройству жилых домов №№115, 118, 147, 148 в микрорайоне «Дачный» по ул. 2-я Кольцевая  с момента возбуждения исполнительного производства и до настоящего времени ответчиком не устранены со ссылкой на то, что жилые дома, имеющие адреса: г.Омск, ул. 2-я Кольцевая, 115, 118, 147, 148, не существуют, а обстоятельства, установленные судом в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам    (л.д. 107-108 т. 1).

           Определением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2012 по делу № А46-10756/2011 в удовлетворении заявления  ООО «КСМ «Сибирский железобетон» об изменении способа исполнения решения отказано (л.д. 121-124 т. 2).

Возражая против вынесенного судом определения от 18.10.2012, ООО «КСМ «Сибирский железобетон» в апелляционной жалобе просит его отменить, удовлетворить заявление об изменении способа исполнения решения Арбитражного суда Омской области от 01.12.2011 по делу № А46-10756/2011, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом ООО «КСМ «Сибирский железобетон» указывает, что в рамках рассматриваемого дела ООО «Ремдорстрой» как подрядчик было обязано устранить недостатки выполненных работ, однако, исходя из материалов исполнительного производства,  выполнение решения суда невозможно, поскольку у ООО «Ремдорстрой» отсутствует специальная техника, оборудование, а также денежные средства. ООО «Ремдорстрой» не представило доказательств возможности реального устранения недостатков.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 22.01.2013, от ООО «Ремдорстрой» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные приставы-исполнители отдела судебных приставов по Центральному административному округу № 2 г. Омска УФССП России по Омской области Хорошкин А.В. и Московенко А.А., извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 22.01.2013, в него не явились.

В заседании суда апелляционной инстанции 22.01.2013 представитель ООО «КСМ «Сибирский железобетон» заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с неполучением отзыва на апелляционную жалобу, а также для подготовки соответствующих возражений на него, которое судом удовлетворено. Судебное заседание отложено на 11 час. 30 мин. 19.02.2013, в связи с незаблаговременным направлением ООО «Ремдорстрой» отзыва на апелляционную жалобу и необходимость предоставления истцу и отделу судебных приставов ознакомиться с доводами, изложенными в нём, представить соответствующие возражения. Суд апелляционной инстанции, признал невозможным правильно разрешить вопрос об изменении способа исполнения решения в отсутствие информации судебных приставов-исполнителей о состоянии исполнительного производства № 3138/12/13/55 в отношении должника – ООО «Ремдорстрой», признал обязательной явку судебных приставов-исполнителей отдела судебных приставов по Центральному административному округу №2 г. Омска УФССП России по Омской области Хорошкина А.В., Московенко А.А., представление ими отзывов на апелляционную жалобу и материалов исполнительного производства в отношении должника – ООО «Ремдорстрой» (№ 3138/12/13/55).

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 19.02.2013,  поступили копии материалов исполнительного производства от 28.03.2012 № 47860/12/06/55 (№3138/12/13/55).

В заседание суда апелляционной инстанции 19.02.2013 вместо судебных приставов-исполнителей отдела судебных приставов по Центральному административному округу №2  г. Омска УФССП  по Омской области Хорошкина А.В. и Московенко А.А.  явился судебный пристав-исполнитель Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП  по Омской области Перешивко К.С., в производстве которого  находится исполнительное производство (№3138/12/13/55) после его передачи от судебного пристава-исполнителя Хорошкина А.В.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.02.2013 представитель ООО «Ремдорстрой» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (в подтверждение принятия должником мер к исполнению решения суда) – письма ООО «Ремдорстрой» от 23.01.2013, ответного письма Администрации Центрального административного округа города Омска от 04.02.2013 № АЦАО/408.

Судебный пристав-исполнитель Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП  по Омской области Перешивко К.С. отзыв на апелляционную жалобу не представил, пояснив, что не знаком с материалами дела и апелляционной жалобой.

В связи с чем в целях предоставления судебному приставу-исполнителю Перешивко К.С. возможности ознакомиться с материалами дела и представить отзыв на апелляционную жалобу в заседании суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 45 мин. 21.02.2013, информация о котором размещена в карточке дела № А10756/2011 в картотеке арбитражных дел на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в сети «Интернет».

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 21.02.2013.

В заседание суда апелляционной инстанции 21.02.2013 судебный пристав-исполнитель Перешивко К.С. представил дополнительные материалы по исполнительному производству и письменный отзыв, в котором указал на принятые в рамках исполнительного производства меры и считает, что заявление взыскателя об изменении способа исполнения решения подлежит удовлетворению.

В заседание суда апелляционной инстанции 21.02.2013 представитель ООО «КСМ «Сибирский железобетон» поддержал доводы апелляционной жалобы, решение вопроса относительно удовлетворения ходатайства ООО «Ремдорстрой» о приобщении дополнительных доказательств оставил на усмотрение суда.

Судебный пристав-исполнитель Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Перешивко К.С. против удовлетворения заявленного ходатайства не возражал.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции удовлетворил его.

Представитель ООО «КСМ «Сибирский железобетон» заявил ходатайство о приостановлении производства по делу №А46-10756/2011 в связи с рассмотрением Восьмым арбитражным апелляционным судом дела №А46-15089/2011, судебное заседание по которому назначено на 17 час. 20 мин. 21.03.2013, между теми же лицами, по которому обстоятельства, подлежащие установлению, могут иметь преюдициальное значение для сторон. ООО «КСМ «Сибирский железобетон» просило о приостановлении производства до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Омской области от 25.12.2012 по делу № А46-15089/2011.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2013 производство по делу № А46-10756/2011 приостановлено до вступления в законную силу итогового судебного акта по делу №А46-15089/2011 Арбитражного суда Омской области.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013 производство по делу № А46-10756/2011 в связи с устранением обстоятельств, вызвавших приостановление производства по рассматриваемому делу, возобновлено, судебное заседание назначено на 16.05.2013 на 14 час.00 мин.

В заседание суда апелляционной инстанции 16.05.2013 судебный пристав-исполнитель Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП  по Омской области Перешивко К.С., извещенный надлежащим образом о месте и времени заседания,  не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в его отсутствие.

Представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просит изменить способ исполнения решения, взыскать денежные средства в размере 2 369 202 руб. 82 коп. стоимости устранения недостатков выполненных работ в соответствии с локальным сметным расчетом. При этом пояснил, что решение суда не исполнено. Ответчик не обращался к истцу в целях исполнения решения. В рамках исполнительного производства сделано всё возможное. Ответчик не привел доказательств наличия ресурсов для выполнения работ. Ответчик знает, где находится место работ, поскольку выполнял их там и получил оплату за эти работы.

Представители ответчика просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считают, что исполнение решения невозможно, согласно справке, домов с такой нумерацией не существует, и поэтому ответчик не знает, где располагается место работ. Взыскатель в суде первой инстанции сказал, что ему неинтересно исполнение, то есть уклоняется не ответчик. Напротив, он готов выполнить работы. Подтвердили, что место работ находится в микрорайоне «Дачный» по ул.2-я Кольцевая, но номера домов не известны. У ответчика есть возможности для исполнения решения. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменные отзывы на неё, выслушав явившихся представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность определения суда от 18.10.2012 и считает его подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, принятым по иску ООО «КСМ «Сибирский железобетон» решением Арбитражного суда Омской области от 01.12.2011 по делу №А46-10756/2011 ООО «Ремдорстрой» присуждено к обязанности безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по благоустройству жилых домов в микрорайоне «Дачный» по ул.2-я Кольцевая согласно локальному сметному расчету от 01.11.2011 на устранение недостатков выполненных работ по благоустройству жилых домов №№115, 118, 147, 148 по актам формы №КС-2 от 28.02.2011 №№13, 14, 15, 16, 17, 18 (л.д.84-88 т.1).

Решение арбитражного суда не обжаловано в установленном порядке и вступило в законную силу 11.01.2012, судом взыскателю 16.01.2012 выдан исполнительный лист (л.д.91-96 т.1), на основании которого 28.03.2012 возбуждено исполнительное производство  (л.д.115 т.1).

Обратившись 20.07.2012 в Арбитражный суд Омской области с заявлением в порядке части 1 статьи 324 АПК РФ (л.д.107-108 т.1), ООО «КСМ «Сибирский железобетон» просит в нём об изменении способа исполнения названного судебного решения путём взыскания с ООО «Ремдорстрой» денежных средств в сумме 2 369 202руб. 82коп., составляющих согласно имеющемуся в материалах дела локальному сметному расчету стоимость устранения недостатков выполненных ООО «Ремдорстрой» работ.

Возражая против удовлетворения заявления об изменении способа исполнения решения, должник (ООО «Ремдорстрой») в представленном 14.08.2012 отзыве в том числе сослался на взыскание с него решением Арбитражного суда Омской области от 01.02.2012 по делу №А46-15089/2011 в пользу ООО «КСМ «Сибирский железобетон» 2 621 142руб. ущерба, причиненного некачественным выполнением работ. Должник полагает, что при наличии этого судебного решения (о взыскании ущерба)  и решения по рассматриваемому делу (о безвозмездном устранении недостатков) ООО «КСМ «Сибирский железобетон», заявляя о взыскании денежных средств в сумме 2 369 202руб. 82коп, фактически претендует в третий раз получить судебную защиту своих нарушенных прав   (л.д. 1-6 т.2).

Как установлено постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.10.2012 по делу № А46-15089/2011, между ООО «Ремдорстрой» (подрядчик) и ООО «КСМ «Сибирский железобетон» (заказчик) подписан договор подряда от 10.05.2009 № 5, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству жилых домов в микрорайоне «Дачный» согласно заданиям заказчика, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять выполненные подрядчиком объемы работ и оплатить их стоимость по договорной цене.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.05.2011 по делу № А46-3278/2011 в отсутствие доказательств согласования заказчиком начального периода срока выполнения работ по договору подряда от 10.05.2009 № 5, а также подписанной сторонами договора сметной документации,