Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу n А46-280/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 5/29) разъяснено, что статья 1254 ГК РФ не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

ЗАО «КВАДРО-ДИСК» в подтверждение факта наличия у него исключительного права на  использование произведений Рады Рай «Душа» и «Калина», а также Виктории Юрьевны Цыгановой: «Раскатись жемчужина», «Веселись Русь», «Давай гармонь», «Накрыла осень» и «Сверчки» сослалось на лицензионные договоры от 04.04.2008 № А-08-04-04/СМ и от 12.01.2009 № А-08-11-11/СМ.2.

Предъявление ЗАО «КВАДРО-ДИСК» исковых требований ИП Кунгурову В.А. о выплате компенсации не связано с использованием истцом фонограмм, а связано с нарушением ответчиком исключительного права истца на использование фонограмм, переданного по лицензионным договорам от 04.04.2008 № А-08-04-04/СМ и от 12.01.2009 № А-08-11-11/СМ.2, в таком случае защита прав регламентируется частью 4 ГК РФ.

Следовательно, обращение ЗАО «КВАДРО-ДИСК» в арбитражный суд за защитой нарушенного права путём взыскания компенсации правомерно.

Согласно пункту 33 постановления № 5/29 распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретён у третьих лиц.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершённое лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

При применении положений статей 1299 - 1301 ГК РФ о взыскании компенсации должно учитываться, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесённых убытков (пункт 43.2 Постановления № 5/29 от 26.03.2009).

Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 ГК РФ (пункт 23 указанного постановления № 5/29).

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В данном случае факт продажи ИП Кунгуровым В.А. диска с вышеперечисленными фонограммами произведений Рады Рай формата MP3, обладателем исключительных прав на использование которых является ЗАО «КВАДРО-ДИСК», подтверждается товарным чеком от 08.01.2013 на сумму 100 руб., содержащим печать ответчика (л.д. 51), диском с видеозаписью осуществления покупки данного диска формата MP3 (л.д. 64), а также самим диском формата MP3 (л.д. 51).

На видеозаписи отчётливо отображается также содержание выданного товарного чека (наименование ответчика, ИНН, дата выдачи и др.), соответствующего приобщённому к материалам дела товарному чеку индивидуального предпринимателя Кунгурова В.А. и внешний вид лицевой и оборотной стороны приобретённого компакт-диска, аналогичный представленному в материалы дела, несмотря на то, что невозможно прочитать перечень песен на оборотной стороне диска.

На видеозаписи зафиксирован процесс упаковки диска в прозрачный пакет. Характер упаковки диска, представленного ЗАО «КВАДРО-ДИСК» в материалы дела, позволяет сделать вывод о том, что истцом в качестве доказательства представлен именно тот экземпляр диска, который приобретён у ответчика 08.01.2013. Упаковка снабжена специальным бумажным ярлыком, подписанным Мамаевым В.М.

Товарный чек, содержащий наименование ответчика, его ИНН, дату совершения покупки, сам купленный товар, в совокупности с видеосъёмкой совершения покупки, в которой зафиксирован факт его продажи, подтверждают факт приобретения у ответчика контрафактного компакт-диска, и являются достаточными доказательствами для признания заключённым договора розничной купли-продажи указанного диска (статья 492 ГК РФ).

О фальсификации видеозаписи в порядке, предусмотренном статьёй 161 АПК РФ, ответчик суду первой инстанции не заявил. Обстоятельства приобретения диска зафиксированы в процессе непрерывной видеосъёмки. Относимых и допустимых доказательств приобретения иного диска ответчиком не представлено.

Доказательств реализации другого товара, нежели спорного диска, не имеется.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Законом не предусмотрена необходимость подтверждения факта продажи контрафактного диска определёнными доказательствами.

Поскольку особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя ГК РФ, иными правовыми актами не установлен, то представленные ЗАО «КВАДРО-ДИСК» чеки и видеозапись, как содержащие сведения, необходимые для установления места распространения, лица, осуществляющего такое распространение, правомерно признаны соответствующими требованиям АПК РФ к доказательствам по делу. Видеозапись покупки, вопреки доводам ответчика, отображает внутренний вид торгового пункта индивидуального предпринимателя, процесс выбора приобретаемого компакт-диска, процесс его оплаты, выдачи товарного чека.

Кроме того, в соответствии со статьями 12, 14 ГК РФ, частью 2 статьи 64 АПК РФ осуществление видеосъёмки при фиксации факта распространения фонограмм путём продажи на контрафактном материальном носителе является соразмерным и допустимым способом самозащиты, и видеозапись отвечает признакам относимость, допустимости и достоверности доказательств. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данная видеосъёмка проводилась истцом в целях защиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений.

Утверждение ответчика о том, что по товарному чеку от 08.01.2013 б/н продан иной, не контрафактный диск подтверждается несоответствием наименования товара, указанного в товарном чеке: «диск секрет успеха» и МРЗ диска, представленного истцом в материалы дела с наименованием «Секрет успеха Рады Рай», судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельное.

Как верно указал суд первой инстанции, согласно Правилам торговли, утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, товарный чек заполняется продавцом, то есть внесение записи в товарный чек не зависит от воли покупателя.

Внесённая продавцом индивидуального предпринимателя Кунгурова В.А. запись «диск секрет успеха» соответствует надписи наименования на спорном диске.

Доводы индивидуального предпринимателя Кунгурова В.А. о том, что представленные истцом документы носят односторонний характер, к их составлению ответчик не привлекался и с ними ознакомлен не был, также подлежат отклонению, поскольку необходимость такого уведомления нигде не зафиксирована и отсутствует нормативно-правовой акт, возлагающий на истца такую обязанность.

Ссылка ответчика на то, что проданный диск приобретён ответчиком на законных основаниях у ООО «Квадро-Омск», судом апелляционной инстанции  не принимается во внимание.

Так, ответчиком в материалы дела представлен договор от 08.08.2004 № 81, заключённый между ООО «Квадро-Омск» (продавец) и предпринимателем Кунгуровым В.А. (покупатель), по условиям которого продавец обязался передавать, а покупатель принимать и оплачивать товар: компакт-диск, аудио кассета, видео кассета, CD-ROM.

Также ответчиком представлена товарная накладная от 31.12.2004 № 11359, согласно которой ООО «Квадро-Омск» поставило Кунгурову В.А. товар на общую сумму 5 200 руб. 18 коп., в том числе товар (позиция № 51) – Секреты успеха.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что договор с Грибковой Еленой Альбертовной на запись исходного материала № 50 был заключён только 04.12.2007, следовательно, в 2004 году фонограммы спорных произведений ещё не существовали.

К тому же на самом представленном в материалы дела диске указана дата производства диска – 2008 год, что не позволяет согласиться с ответчиком и признать его доводы достоверными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что именно спорный диск объективно ввиду его несуществования не мог быть приобретён у ООО «Квадро-Омск» в 2004 году.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что на видеозаписи процесса покупки не видно какие именно диски продавец выкладывает на прилавок и передает представителям истца, однако зафиксировано как продавец берёт у покупателя спорный диск, выписывает на него товарный чек, получает денежные средства в размере 100 руб. и вручает товарный чек вместе с диском «Секрет успеха Рады Рай» покупателю.

Таким образом, у продавца при продаже диска «Секрет успеха Рады Рай» не возникло сомнений в принадлежности этого диска ответчику.

Доводы о том, что проданный диск не является контрафактным, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку проданный ответчиком диск формата MP3 «Секрет успеха Рады Рай» не содержат информации о правообладателе – ЗАО «КВАДРО-ДИСК», полиграфия диска отлична от оригинала, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя; отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии.

Ответчик, заявляя о том, что истец не доказал идентичности имеющихся на спорном диске произведений тем, что исполняет В. Цыганова, так как будучи знакомым с творчеством данного исполнителя представитель Кобзев Ю.А. утверждает, что тембр голоса данного исполнителя не соответствует голосу на диске, ходатайства о проведении экспертизы по установлению идентичности голоса на спорном диске голосу исполнительницы ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не заявил.

Судом апелляционной инстанции также удовлетворено ходатайство ответчика о прослушивании в судебном заседании спорного музыкального диска в целях установления наличия на нём фонограмм, за реализацию которых заявлено требование о выплате компенсации.

Суд апелляционной инстанции, заслушав в судебном заседании песни с музыкального диска под №№ 021, 031 027, 063, 096, 136, 199, установил наличие на нём фонограмм, за распространение путём продажи на материальном носителе которых предъявлено требование о выплате компенсации.

Таким образом, ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства, подтверждающие наличие у него прав на использование названного объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование фонограмм Грибковой Е.А., Цыгановой В.Ю., в связи с чем, факт нарушения права истца следует считать подтверждённым, и это в силу пункта 3 статьи 1252 и статьи 1301 ГК РФ позволяет истцу требовать выплаты компенсации.

На основании положений статей 1252, 1301, 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом, вправе требовать от нарушителя компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб.

Удовлетворяя исковое требование, суд первой инстанции исходил из того, что истцом доказан факт принадлежности ему исключительных прав на названные музыкальные произведения и фонограммы и нарушения указанных прав ответчиком.

При этом судом учтено, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на спорном диске формата MP3, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите, поэтому взыскал компенсацию из расчёта 10 000 руб. за неправомерное использование каждого из произведений и фонограмм (всего в иске указано 7 произведений).

Данный вывод суда соответствует разъяснениям, содержащимся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.11.2010 № 10521/10, по которому компенсация взыскивается за каждое произведение (аудиовизуальное произведение, программа для ЭВМ и т.д.), содержащееся на данном компакт-диске, отдельно.

В пункте 43.3 постановления № 5/29 разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, пунктом 1 части 4 статьи 1515 или пунктом 1 части 2 статьи 1537 ГК РФ.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что, оценивая размер начисленной компенсации, суд первой инстанции исходил из характера и обстоятельств допущенного нарушения, из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Отсутствие в лицензионных договорах условий о выплате истцом правообладателям денежных средств, полученных им от нарушителей исключительных смежных прав, в силу статьи 1301 ГК РФ не освобождает ответчика от выплаты компенсации лицу, обладающему правом на предъявление настоящего иска. Финансовые условий лицензионных договоров, вопреки доводам индивидуального предпринимателя, не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ