Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 по делу n А46-597/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

05 июня 2013 года

                                                         Дело №   А46-597/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3154/2013) общества с ограниченной ответственностью «Омскгазсеть» на решение Арбитражного суда Омской области от 28.02.2013 по делу № А46-597/2013 (судья Глазков О.В.)

по  заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омскгазсеть» (ИНН 5503110922, ОГРН 1075503006259)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании незаконным предупреждения № 04/55-12 от 07.11.2012

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: Божко О.И. по доверенности №75 от 04.02.2013;

от заинтересованного лица: Садыков Р.Х. по доверенности №19-04/РС от 25.01.2013;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Омскгазсеть» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «Омскгазсеть») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) о признании незаконным предупреждения № 04/55-12 от 07.11.2012.

Решением от 28.02.2013 по делу №А46-597/2013 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении требования ООО «Омскгазсеть» отказал.

В обоснование решения суд указал, что если между сторонами достигнуто соглашение, то при изменении количества принимаемой энергии у абонента возникает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в размере реального ущерба; установление в договоре штрафной санкции в размере, который подлежит взысканию независимо от величины причиненных убытков (реального ущерба) является неправомерным.

ООО «Омскгазсеть», не согласившись с обжалуемым решением, подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить в полном объеме и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку пункт 16 Правил поставки газа в Российской Федерации, на который ссылался податель жалобы в Омское УФАС России распространяется только на поставщиков газа, а не на лиц, выполняющих возмездное оказание услуг по договору транспортировки газа; спорное условие было включено в договор с согласия сторон; неустойка в силу норм гражданского законодательства может быть предусмотрена не только законом, но и договором; установленная договорная неустойка направлена на возмещение реального ущерба заявителя, поскольку все расходы на обеспечение исполнения договора учитываются при формировании тарифа, который в полном объеме может быть получен лишь при соблюдении условия о поставке объема газа, подлежащего транспортировке в регулируемый период; включение в договор спорного условия о договорной неустойке не является экономически необоснованным требованием о передаче финансовых средств.

Омское УФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, так как предупреждение было выдано в связи с тем, что заинтересованное лицо усмотрело в действиях ООО «Омскгазсеть» признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора транспортировки газа, предусматривающих штрафную неустойку за выборку газа в течение месяца менее договорного месячного объема; договор транспортировки газа является договором энергоснабжения, в силу чего в нему могут быть применены соответствующие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации; в силу статьи 547 данного Кодекса в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения предусмотрено возмещение причиненного реального ущерба; договорная неустойка предусмотрена в размере стоимости услуги транспортировки без расчета реального ущерба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Омского УФАС России на вопрос суда пояснил, что считает не подлежащим применению к договору транспортировки газа пункт 16 Правил поставки газа в Российской Федерации», на который ссылался податель жалобы

 Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв установил следующие обстоятельства. Между ООО «Омскгазсеть» и обществом с ограниченной ответственностью ООО «Витязь и К» (ООО «Витязь и К») заключен договор транспортировки газа от 01.01.2012 № 35тр (л.д.24-30).

Предметом договора являются возмездные услуги ООО «Омскгазсеть» (газотранспортная организация) по транспортировке природного газа и обязанность ООО «Витязь и К» (покупатель) принимать газ и оплачивать указанные услуги. При этом сторонами договора определен годовой объем потребляемого ООО «Витязь и К» газа на 2012 год - в размере 290,00 тыс. куб. метров.

Согласно пункту 2.1 транспортировки газа от 01.01.2012 № 35тр газотранспортная организация (ООО «Омскгазсеть») обязуется с 01.01.2012 по 31.12.2012 оказывать Покупателю (ООО «Витязь и К»), а Покупатель обязуется принимать и оплачивать услуги по транспортировке природного газа от газораспределительной станции ООО «Газпром трансгаз Томск» (поставщика газа) по распределительным газовым сетям газотранспортной организации.

Пунктом 7.5 указанного договора предусмотрена штрафная неустойка за выборку ООО «Витязь и К» в течение месяца поставки газа менее договорного месячного объема газа. Размер штрафной неустойки в виде стоимости услуг по транспортировке невыбранного объема газа определяется по формуле.

Постановлением Правительства РФ от 26.03.2012 № 234 «О внесении изменений в пункт 16 Правил поставки газа в Российской Федерации» к пункту 16 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 № 162 (Правила поставки газа №162) добавлен абзац следующего содержания: при невыборке газа Покупателями, потребляющими до 10 000 тыс. куб. метров газа в год, в соответствии с заключенными договорами поставки газа объем невыбранного газа не оплачивается и санкции за невыборку газа не предусматриваются.

Учитывая данное изменение Правил поставки газа №162 ООО «Витязь и К» обратился в ООО «Омскгазсеть» (письмом от 15.10.2012 № 22) с предложением о внесении изменений в договор транспортировки газа от 01.01.2012 № 35тр и исключении из его текста вышеуказанного пункта 7.5, предусматривающего штрафные санкции за невыборку газа ООО «Витязь и К» и противоречащего, таким образом, действующей редакции пункта 16 Правил поставки газа, поскольку он ущемляет интересы ООО «Витязь и К» (л.д.62).

На данное письмо ООО «Витязь и К» ООО «Омскгазсеть» направило ответ, в котором отказало во внесении изменений в договор и исключении из него пункта 7.5. Данный отказ ООО «Омскгазсеть» мотивирован тем, что пункт 16 Правил поставки газа, в редакции от 26.03.2012 регулирует отношения связанные с заключенными договорами поставки газа, а отношения по транспортировке газа не регулирует (исх. от 23.10.2012 № 03-12/604). ООО «Омскгазсеть» не усматривает оснований для внесения изменений в договор транспортировки газа от 01.01.2012 № 35тр, поскольку при заключении последнего были достигнуты соглашения по всем существенным условиям (л.д.63).

Считая отказ в изменении договора необоснованным, ООО «Витязь и К» обратилось в Омское УФАС России с жалобой о нарушении ООО «Омскгазсеть» антимонопольного законодательства, выразившимся в отказе от внесения изменений в договор транспортировки газа № 35тр от 01.01.2012, заключенный между ООО «Витязь и К» и ООО «Омскгазсеть», касающихся исключения из текста договора пункта 7.5, предусматривающего штрафную неустойку за выборку покупателем (ООО «Витязь и К») в течение месяца поставки газа менее договорного месячного объема газа (в размере стоимости услуг по транспортировке невыбранного объема газа) (л.д.56-57).

По результатам рассмотрения указанного заявления Омским УФАС России ООО «Омскгазсеть» выдано предупреждение от 07.11.2012 № 04/55-12 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (л.д.18-21).

Данное предупреждение содержит выводы о нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в виде навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Кроме того, в данном предписании антимонопольный орган указывает на необходимость совершения действий, направленных на прекращение нарушения названной нормы права в отношении ООО «Витязь и К», путем повторного рассмотрения проекта дополнительного соглашения от 10.10.2012 № 3 о внесении изменений в договор транспортировки газа от 01.01.2012 № 35тр, предложенного ООО «Витязь и К», в соответствии с требованиями глав 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации в десятидневный срок со дня получения данного предупреждения.

О выполнении указанного предупреждения, либо об отказе в его выполнении ООО «Омскгазсеть» предложено сообщить в Омское УФАС России в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Полагая, что данное предупреждение Омского УФАС России является незаконным и нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, ООО «Омскгазсеть» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение по делу не соответствующим требованиям законодательства по следующим основаниям.

В силу статей 1, 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно частям 1 и 2 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Таким образом, предупреждение является обязательным этапом в процедуре принятия антимонопольным органом решения и предписания, в силу чего нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

То есть, нарушение указанной нормы может быть вменено только лицу, занимающему доминирующее положение хозяйствующего субъекта. В силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» транспортировка газа по трубопроводам относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).

Как следует из материалов дела, ООО «Омскгазсеть», оказывающее услуги по транспортировке газа по трубопроводам на территории Омской области является субъектом естественной монополии на рынке указанных услуг в географических границах принадлежащих ему газотранспортных сетей и в силу Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» доминирующим на данном товарном рынке.

Следовательно, учитывая свое доминирующее положение на рынке вышеназванных услуг ООО «Омскгазсеть» обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Как было сказано выше и следует из текста предупреждения и пояснений представителя антимонопольного органа ООО «Омскгазсеть» было вменено нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в виде навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Однако, как следует из материалов дела, договор транспортировки газа №35 тр  от 01.01.2012, содержащий спорный пункт 7.5 был подписан сторонами без разногласий и исполнялся ими до ноября 2012 года,