Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 по делу n А75-9388/2012. Изменить решение (ст.269 АПК),Возместить (распределить) судебные расходы (ст.101, 106, 112 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 июня 2013 года

                                                     Дело № А75-9388/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  30 мая 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Еникеевой Л.И.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3294/2013, 08АП-3294/2013, 08АП-3294/2013, 08АП-3294/2013) общества с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» на  решение  Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19 февраля 2013 года по делу № А75-9388/2012 (судья  Агеев А.Х.),

принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» (ОГРН 1058602822629, место нахождения: 628312, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Нефтеюганск, Юго-западная промзона, массив 01, квартал 03, строение № 23), к закрытому акционерному обществу «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл» (ОГРН: 1086311003240, место нахождения: 443070, Самарская область, город Самара, улица Партизанскаял, дом 17, литер ЕЕ1, офис 305), о взыскании 23 375 217 руб. 37 коп.,

 и встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл» к обществу с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» о расторжении договора и взыскании 3 926 799 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» – представитель Кильтау Г.А. (доверенность № 08/13 от 11.01.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от закрытого акционерного общества «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл» – представитель не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» (далее – ООО «Ламор-Югра», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл» (далее – ЗАО «НПК Клиринг Ойл», ответчик) о взыскании 23 375 217 руб. 37 коп., в том числе 7 080 480 руб. 58 коп. неосновательного обогащения, 16 155 556 руб. 60 коп. договорной неустойки за просрочку исполнения обязательств в период с 01.05.2012 по 10.10.2012 (заявление об уточнении исковых требований, л.д. 1-3 т. 5).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 17.12.2012 по делу А75-9388/2012 для совместного рассмотрения с первоначальным исковым заявлением принято встречное исковое заявление ЗАО «НПК Клиринг Ойл», уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ООО «Ламор-Югра» о досрочном расторжении договора субподряда №РЗ-02/05/2011 от 01.05.2011 в связи с существенным нарушением условий договора и взыскании 3 926 799 руб. 68 коп., в том числе: 3 102 806 руб. 23 коп.  (заявление об уточнении встречного иска, л.д. 8 т.5).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.02.2013 по делу № А75-9388/2012 в удовлетворении первоначального иска общества с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» к закрытому акционерному обществу «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл» отказано.

Встречные исковые требования ЗАО «НПК Клиринг Ойл» удовлетворены. Расторгнут договор № РЗ-02/05/2011 на оказание сервисных услуг по рекультивации земель от 01.05.2011, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» и закрытым акционерным обществом «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл».

С общества с ограниченной ответственностью «Ламор-Югра» в пользу закрытого акционерного общества «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл» взысканы задолженность  в размере 3 102 806 руб. 23 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 42 514 руб. 03 коп.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Ламор-Югра» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не дал оценку представленным в материалы дела доказательствам (актам инвентаризации участков, дефектным актам, сметам на доработку, фото-таблицам),  не исследовал доказательства, представленные истцом в обоснование иска о взыскании неосновательного обогащения.   Принятие работ не лишает заказчика в будущем заявить возражения по объему и качеству выполненных работ, что и было сделано истцом в рамках настоящего иска. Указывает, что участки не  рекультивированы в объеме, предусмотренном договором, следовательно, имеются основания для начисления договорной неустойки.

Полагает, что выводы суда о том, что ООО «Ламор-Югра» существенно нарушило условия договора субподряда от 01.05.2011 №РЗ-02/05/2011 в части передачи участков в работу, не соответствуют обстоятельствам дела, так как участки фактически были приняты в работу ответчиком, поэтому положения статьи 714 Гражданского кодекса РФ не подлежат применению в настоящем случае.  Считает, что правовые основания для расторжения договора от 01.05.2011 №РЗ-02/05/2011 в судебном порядке отсутствуют. Суд не учел положения пунктов 1.1., 3.1., 3.2., 5.10 договора о праве заказчика зарезервировать 30 % от стоимости  выполненных  работ до принятия участков постоянной комиссией. Так как участки не приняты в установленном порядке, у истца не возникла обязанность оплатить стоимость работ в полном объеме.

Закрытое акционерное общество «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл» в поступившем в дело отзыве просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель закрытого акционерного общества «Научно-Производственная Компания Клиринг Ойл», надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебное заседание не явился.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие. 

ООО «Ламор-Югра»  заявлено ходатайство о назначении экологической экспертизы для разрешения вопроса  об объемах фактически выполненных  работ, о соответствии выполненных работ условиям договора и закона, установлении существенности и устранимости недостатков, об определении стоимости устранения недостатков.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Ламор-Югра» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска, поддержал ходатайство о назначении экспертизы. Уважительность не заявления такого ходатайства в суде первой инстанции обосновал тем, что в период рассмотрения дела в суде экспертизу провести невозможно (письмо  ООО «Бюро экспертиз товаров и услуг» за исх. № 03-01 от 12.01.2013).  

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец с ходатайством о назначении экспертизы не обращался.

В абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

 Невозможность заявления ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции заявитель обосновал тем, что в период рассмотрения дела в суде  (зимний период) проведение экспертизы было невозможно.

Суд апелляционной инстанции считает, что  письмо ООО «Бюро экспертиз товаров и услуг»  не является доказательством, подтверждающим невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции, а свидетельствуют только о невозможности проведения экспертизы в зимнее время года.

По мнению суда, указанное заявителем основание не относится к тем обстоятельствам, которые лишают заинтересованное лицо совершить процессуальные действия в принципе.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ стороны несут риск совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме этого, заявителем не обоснована объективность результатов экспертизы, исходя из того,  что работы выполнялись в 2011 году, а спустя почти два года результаты работ могли быть утрачены в силу того, что состояние природной среды может изменяться. 

Учитывая указанные обстоятельства, удовлетворение ходатайства на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не отвечает требованиям статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции установил следующие фактические обстоятельств по делу.

01.05.2011 между ООО «Ламор-Югра» (генеральный подрядчик) и ЗАО «НПК Клиринг Ойл» (субподрядчик)  заключен  договор субподряда на оказание сервисных услуг по рекультивации земель № РЗ-02/05/2011 от 01.05.2011 (далее – договор), в соответствии с условиями которого субподрядчик принял  на себя обязательства оказать генеральному подрядчику услуги по рекультивации нефтезагрязненных земель и сдачу рекультивированных участков промежуточной рабочей комиссии, в составе представителей сторон по договору, ООО «РН-Юганскнефтегаз», Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по ХМАО - Югре, Департамента экологии Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (пункт 1.1. договора).

Согласно пункту 1.2. договора срок оказания услуг с 01.05.2011 по 31.10.2011. Производственная программа является неотъемлемой частью договора (Приложение №1.1, т.д. 1, л.д. 24-25).

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость оказываемых услуг составляет 27 084 159 руб. 56 коп., кроме того НДС 18% 4 875 148 руб. 72 коп. (приложение №1.1., том 1, л.д. 24-25).

Порядок расчетов согласован сторонами в разделе 3 договора. Так, согласно пункту 3.1. договора расчет с субподрядчиком в размере 70%, за фактически оказанные услуги, производится генеральным подрядчиком в течение 35 дней, начиная с 1-го числа месяца, следующего а месяцем, в котором оказывались услуги на основании представленных генеральному подрядчику субподрядчиком актов сдачи – приемки оказанных услуг, счетов – фактур и прочих материалов. Окончательная оплата в размере не менее 30% от оказанных услуг производится генеральным подрядчиком в течение 35 дней, начиная с 1-го числа месяца, следующего за отчетным, с момента подписания акта приема – передачи рекультивированного участка постоянной комиссией (пункт 3.2. договора).

В пункте 3.3. договора стороны согласовали, что ежеквартально, по обоюдному согласию, стороны производят сверку исполнения обязательств и взаиморасчетов с составлением соответствующего акта сверки. Акт сверки должен быть подписан генеральным подрядчиком субподрядчиком до 13 числа месяца следующего за месяцем, в котором оказывались услуги.

В силу пункта 3.7. договора работы по рекультивации нефтезагрязненных земель считаются выполненными при наличии заключения сертифицированной лаборатории на остаточное содержание нефтепродуктов после рекультивации почв согласно Постановлению Правительства ХМАО-Югры №466-п и выполнению пункта 3.2. договора.

В пункте 5.1. договора стороны предусмотрели, что перед началом оказания услуг составляются акты приема – передачи участков для оказания услуг, согласно приложению №4 к договору, которые подписываются субподрядчиком, генеральным подрядчиком и заказчиком. В силу пункта 5.3. договора прием – передача участка в работу производится по акту.

Согласно пункту 5.7. договора генеральный подрядчик в течение четырех календарных дней с момента получения представленной документации и при отсутствии замечаний и претензий по качеству оказанных услуг подписывает соответствующий акт выполненных работ, либо по истечении 2 рабочих дней с момента получения возвращает акт субподрядчику с указанием претензий и сроков их исправления.

В случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) субподрядчиком своих обязательств по договору, генеральный подрядчик имеет право отказаться от подписания акта приемки – передачи и предъявить субподрядчику соответствующие претензии, а также не оплачивать соответствующий объем оказанных услуг до принятия решения субподрядчиком о снижении цены на данные услуги, либо до внесения необходимых исправлений. Выявленные недостатки и претензии отражаются в акте сдачи – приемки оказанных услуг с указанием сроков для их исправления. При этом субподрядчик в течение 1 рабочего дня предоставляет новый акт приемки и новую счет- фактуру, содержащие сведения об объемах и сумме фактически оказанных услуг с подтверждающими факт выполнения первичными документами (пункт 5.8. договора).

В соответствии с пунктом 5.10. договора субподрядчик информирует генерального подрядчика о завершении работ по рекультивации и планируемых сроках сдачи - приемки земель промежуточной рабочей комиссии. Генеральный подрядчик инициирует сбор комиссии к назначенному сроку и предоставляет субподрядчику уведомление о назначенных сроках сдачи – приемки земель и о составе рабочей комиссии. Визуальный