Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 по делу n А46-30244/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [e-mail]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 июня 2013 года

                                                     Дело №   А46-30244/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2946/2013) общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег» на решение Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу № А46-30244/2012 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег» (ИНН 5507208125, ОГРН 1085543058864) к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (ИНН 5506057427, ОГРН 1045511018222) о признании недействительными решений от 16.05.2012 №№ 10-18/21866 и 10-18/357,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег» - Обухова Ольга Ивановна, предъявлен паспорт, по доверенности б/н  от 24.12.2012 без указания срока действия;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска – Макаров Андрей Владимирович, предъявлено удостоверение, по доверенности №  03-16/000328 от 22.01.2013 без указания срока действия; Кулишова Людмила Тимофеевна, предъявлено удостоверение, по доверенности №  03-19/006838 от 21.08.2012 без указания срока действия; Кузнецова Татьяна Анатольевна, предъявлен паспорт, по доверенности №  03-20/003904 от 30.05.2013 без указания срока действия;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Светлый берег» (далее по тексту - ООО «Светлый берег», Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС по ОАО г. Омска, Инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительными решений от 16.05.2012 № 10-18/21866 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 16.05.2012 № 10-18/357 «Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость».

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу № А46-30244/2012 Обществу отказано  в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции, признавая правомерным доначисление налогоплательщику налога на добавленную стоимость (НДС), исходил из того, что, во-первых, операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них освобождены от обложения НДС. Во-вторых, признавая необоснованным включение налогоплательщиком в состав налоговых вычетов НДС с суммы, предъявленной Обществу генподрядчиком ООО «ПСФ Полет и К», суд первой инстанции исходил из того, что предоплата была произведена соглашением взаимных расчетов, то есть, с использованием неденежной формы расчетов, следовательно, заявителем не выполнены условия пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Светлый берег» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу № А46-30244/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик указал следующее:

- в проверяемый период (3 квартал 2011 года) операций, не подлежащих обложению НДС, Общество не осуществляло, соответственно, у налогоплательщика отсутствовала обязанность вести раздельный учет сумм налога;

- услуги застройщика  по договорам долевого участия в 3 квартале 2011 года  Обществом не оказывались, данные услуги будут оказаны после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- денежные средства, полученные от участников долевого строительства, не признаются реализацией товара (работ, услуг) в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации и не являются объектов обложения НДС в соотвествии с пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации;

- налогоплательщиком были соблюдены все предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации условия для возникновения у него права на налоговый вычет с суммы предоплаты (аванса), предъявленной Обществу генподрядчиком ООО «ПСФ «Полет и К»;

- налоговым органом допущено нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившееся в неизвещении надлежащим образом налогоплательщика  о рассмотрении материалов проверки.

Представитель Общества в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просит отменить.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к нему, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к отзыву, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции была проведена камеральная налоговая проверка уточненной № 1 налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2011 года, представленной 29.11.2011 ООО «Светлый берег». По итогам проверки составлен акт от 15.03.2012 № 10-17/15507.

16.05.2012 налоговым органом принято решение № 10-18/21866 о привлечении ООО «Светлый берег» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно указанному решению налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 21 445 руб. 20 коп., а также пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в количестве 185 штук в размере 37 000 руб. Данным решением налогоплательщику предложено также уплатить недоимку по НДС в сумме 107 226 руб., а также пени за просрочку уплаты НДС составляющую по состоянию на 16.05.2012  сумму 4 668 руб. 80 коп. Кроме того, налоговым органом принято решение от 16.05.2012 № 10-18/357 об отказе ООО «Светлый берег» возмещении НДС в сумме 3 802 011 руб.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, указанные решения налогоплательщиком были обжалованы в вышестоящий налоговый орган, который по результатам рассмотрения соответствующей жалобы принял решение от 30.07.2012 № 16-15/09556 об изменении пункта 1 резолютивной части решения налогового органа от 16.05.2012 № 10-18/21866,. Согласно измененной редакции налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной только пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 21 445 руб. 20 коп., в остальной части решение налогового органа от 16.05.2012 № 10-18/21866, а также решение от 16.05.2012 № 10-18/357 вышестоящий налоговый орган оставил без изменения.

Не согласившись с принятыми решениями налогового органа от 16.05.2012 № 10-18/21866 и №10-18/357, ООО «Светлый берег» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу № А46-30244/2012 Обществу отказано  в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как  усматривается из материалов дела, налоговым органом было установлено, что  ООО «Светлый берег» необоснованно заявило к вычету   НДС в сумме 1 551 105 руб.  по предоплате (авансу), предъявленной  налогоплательщику генподрядчиком ООО «ПСФ «Полет и К». При этом, налоговый орган исходил из того, что платежные документы, подтверждающие перечисление денежных средств, отсутствуют, а предоплата была произведена соглашением взаимных расчетов, то есть, с использованием неденежной формы расчетов,  в связи с чем, Обществом не выполнены условия пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции указанный вывод Инспекции считает правомерным на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «Светлый берег» рассчиталось по выставленным ООО «ПСФ «Полет и К» счетам-фактурам на предоплату неденежным способом: зачетом взаимных задолженностей.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации   установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав (пункт 12 введен Федеральным законом от 26.11.2008 № 224-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм, (п. 9 введен Федеральным законом от 26.11.2008 № 224-ФЗ).

Таким образом, с учетом изменений, принятых Федеральным законом от 26.11.2008 № 224-ФЗ, право на вычет с суммы предоплаты возможно при соблюдении следующих условий: наличие счета-фактуры на предоплату; наличие документов, подтверждающих фактическое перечисление предоплаты; наличие договора, который содержит положение о предоплате соответствующей суммы.

Из содержания статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить НДС с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает фактическую уплату поставщиком НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Таким образом, учитывая, что ООО «Светлый берег» фактическое перечисление денежных средств по выставленным ООО «ПСФ «Полет и К» счетам-фактурам на предоплату не производило, в то время, как одним из условий получения налогового вычета по НДС является наличие документов, подтверждающих фактическое перечисление предоплаты, в рассматриваемом случае у налогоплательщика отсутствовало  право на налоговый вычет по НДС по операциям, связанным с предъявлением налогоплательщику генподрядчиком ООО «ПСФ «Полет и К» суммы предоплаты (аванса).

Также в ходе налоговой поверки налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде Обществом был принят к вычету НДС, предъявленный поставщиками и подрядчиками в отношении строительства жилого многоквартирного дома со встроенными нежилыми помещениями. Инспекция пришла к выводу о том, что Общество неправомерно, в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, при осуществлении как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций и при отсутствии раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), предъявило к налоговому вычету НДС в сумме 2 358 132 руб. по счетам-фактурам, выставленным контрагентами, у которых были приобретены товары (работы, услуги).

При этом, налоговый орган исходил из того, что не признается объектом налогообложения передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер и операции по реализации квартир в строящемся жилом доме (застройщиком