Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 по делу n А46-30244/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

является  налогоплательщик) не являются объектом обложения НДС.

Налогоплательщик, оспаривая указанный вывод Инспекции, утверждает, что  в спорном периоде (3 квартал 2011 года) Общество не осуществляло операции, необлагаемые НДС и услуги застройщика Обществом также не оказывались. По мнению Общества, услуги застройщика будут оказаны только после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а не в момент заключения договоров долевого участия и получения денежных средств от участников долевого строительства.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы налогового органа в данной части также являются правомерными. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Как было установлено в ходе камеральной проверки и подтверждается материалами дела, Общество осуществляет строительство многоквартирного дома  № 2 со встроенными нежилыми помещениями, по адресу: г. Омск, ул. 9 Ленинская/С.Стальского, и совмещает в своем лице функции инвестора, заказчика- застройщика. Общество выполняет функции застройщика на основании договора участия в долевом строительстве жилья от 19.07.2011  

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации   не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон № 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона № 214-ФЗ, в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Таким образом, денежные средства инвесторов (физических лиц) перечисленные (переданные) физическими лицами по договорам долевого участия в строительстве объекта в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» являются инвестиционными средствами и такая передача инвестиционного вклада застройщику в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39, подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть признана реализацией с целью обложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом  23.1 пункта  3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Законом № 214-ФЗ (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Таким образом, в связи с этим денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

На основании изложенного, в силу прямого указания закона, вышеуказанные операции не являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Кодекса, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, предоставив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Как было указано выше, Общество выполняет функции заказчика по договору участия в долевом строительстве со сторонними инвесторами. Указанное свидетельствует о том, что строительство ведется не для самого Общества, а для третьих лиц.

Таким образом, учитывая указанное, является правильным вывод Инспекции о том, что Общество, выступая застройщиком при осуществлении капитального строительства, не вправе принять НДС, предъявленный подрядными организациями, к вычету, поскольку объект строительства в собственность не приобретается и дольщикам не реализуется, следовательно, работы подрядных организаций приобретаются им в целях осуществления операций, не признаваемых у него объектом налогообложения по НДС.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации в частности установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Поскольку в проверяемый период налогоплательщик осуществлял как облагаемые НДС, так и не подлежащие налогообложению операции при отсутствии раздельного учета таких операций, заявление об отказе от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных,  пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не подавал, налоговый орган правомерно отказал в предоставлении вычета в размере 2 358 132 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о процессуальных нарушениях при  проведении налоговой проверки, выразившиеся в нарушении процедуры рассмотрения акта налоговой проверки.

Так, является несостоятельной ссылка заявителя на то, что 17.04.2012 он не был извещен надлежащим образом  о рассмотрении материалов проверки, поскольку, как верно указал суд первой инстанции,  в указанный день материалы проверки рассматривались с участием представителя налогоплательщика и не повлекли принятие итогового решения, доказательств реального нарушения прав налогоплательщика суду не представлено.

Также судом первой инстанции обоснованно не принята ссылка налогоплательщика на то, что он не был надлежаще извещен о рассмотрении материалов проверки 16.05.2012, поскольку также рассмотрение материалов проверки осуществлялось в присутствии представителя налогоплательщика, каких-либо ходатайств, в том числе, об отложении рассмотрения материалов проверки со стороны налогоплательщика не заявлялось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены  и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит,  судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы, то есть  на  Общество.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу № А46-30244/2012 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер